Thứ Năm, 31 tháng 1, 2013

THUẬT NGỮ “THỊ TRƯỜNG KHOA HỌC VÀ CÔNG NGHỆ”, “THỊ TRƯỜNG CÔNG NGHỆ” TIẾP CẬN TỪ PHÁP LUẬT VỀ SỞ HỮU TRÍ TUỆ

Hiện nay, thuật ngữ “thị trường khoa học và công nghệ (KH&CN)” và thuật ngữ “thị trường công nghệ” được các tác giả sử dụng khác nhau, thậm chí trong cùng một văn bản dùng đồng thời cả hai thuật ngữ này. Dưới góc độ pháp luật về sở hữu trí tuệ (SHTT), tác giả cho rằng: khoa học không thể trở thành hàng hóa, do đó không tồn tại thị trường khoa học, và tất nhiên không tồn tại thị trường KH&CN…

Dẫn nhập

Thuật ngữ “thị trường KH&CN”, “thị trường công nghệ” hiện đang được dùng trong các văn bản quản lý nhà nước về KH&CN, cũng như trong các nghiên cứu về KH&CN, có thể điểm qua như sau:

- Văn bản quản lý nhà nước về KH&CN:

Mục II. Tạo lập thị trường KH&CN, trong Chương trình hành động của Chính phủ thực hiện kết luận của Hội nghị lần thứ sáu Ban Chấp hành Trung ương Đảng khóa IX về KH&CN (ban hành kèm theo Quyết định số 188/2002/QĐ-TTg ngày 31.12.2002 của Thủ tướng Chính phủ), có ghi:

“1. Hoàn thiện và xây dựng mới các cơ chế, chính sách để hỗ trợ và thúc đẩy phát triển thị trường KH&CN;…

3. Hình thành các tổ chức quản lý và hỗ trợ phát triển thị trường công nghệ”…[1].

- Các nghiên cứu về KH&CN:

+ Viện Nghiên cứu Quản lý Kinh tế Trung ương (2006), Phát triển thị trường KH&CN: kinh nghiệm của Trung Quốc và Việt Nam.

+ Hoàng Thúy (2007), Các giải pháp thúc đẩy thị trường KH&CN phát triển, Tạp chí Công nghiệp, 7.2007, tr. 14-15.

+ Hoàng Xuân Long (2007), Tăng cường quản lý thị trường công nghệ ở địa phương, Tạp chí Công nghiệp, 8.2007, tr. 14-15.



Qua đó cho thấy, thuật ngữ “thị trường KH&CN”, “thị trường công nghệ” đang được các tác giả dùng khác nhau, thậm chí cả hai thuật ngữ này được dùng đồng thời ngay trong một văn bản như vừa nêu. Vậy hai thuật ngữ này là khác nhau hay cùng có chung một nghĩa? Bài viết này sẽ lý giải điều đó – tiếp cận từ quyền SHTT. Giới hạn nghiên cứu của bài viết này chỉ dừng lại ở việc xác định tồn tại cả hai thuật ngữ hay chỉ tồn tại một trong hai thuật ngữ nêu trên mà chưa đưa ra khái niệm đầy đủ về các thuật ngữ này.

Thuật ngữ “thị trường”

Do khuôn khổ có hạn, bài viết không khảo sát khái niệm thị trường, mà chỉ đưa ra định nghĩa theo từ điển, trong đó nêu Thị trường: 1. Hoạt động mua bán, trao đổi hàng hóa nói chung; 2. Nơi thường xuyên tiêu thụ hàng hóa[2]. Như vậy, điều kiện tiên quyết để tồn tại thị trường là phải có hàng hóa để mua, bán, trao đổi, nếu không có hàng hóa thì không tồn tại thị trường. Nói cách khác, thị trường bao gồm 4 yếu tố cơ bản: có hàng hóa (hàng hóa được đề cập trong mục này có thể tồn tại ở dạng hữu hình – công cụ, phương tiện hoặc ở dạng vô hình – tài sản trí tuệ); người bán (bên cung hàng hóa); người mua (bên cầu hàng hóa); tập hợp các quy định điều chỉnh hoạt động mua, bán.

Thuật ngữ “thị trường KH&CN”

Trong các văn bản và nghiên cứu được trích dẫn ở trên thì chỉ có nghiên cứu của Viện Nghiên cứu Quản lý Kinh tế Trung ương (2006), Phát triển thị trường KH&CN: kinh nghiệm của Trung Quốc và Việt Nam là đưa ra khái niệm thị trường KH&CN khi bàn đến cả quan niệm của các học giả nước ngoài và các học giả trong nước. Nghiên cứu này nhận định: “Khái niệm thị trường KH&CN do các học giả Trung Quốc đưa ra không khác biệt nhiều so với khái niệm đang được thừa nhận ở Việt Nam. Về cơ bản theo các tác giả Trung Quốc, thị trường KH&CN cũng giống như các thị trường khác, được hình thành trên cơ sở ba điều kiện sau: (i) Phải có hàng hoá, đây được coi là điều kiện thiết yếu nhất cho thị trường hình thành và phát triển; (ii) Phân công lao động xã hội phải phát triển tương ứng sao cho tồn tại quan hệ cung – cầu giữa các thành viên trong xã hội và giữa các loại hình sản xuất trong xã hội, tức là phải có người có nhu cầu đối với hàng hoá KH&CN và người có khả năng cung ứng những hàng hoá này; (iii) Phải có phương tiện thanh toán đáp ứng nhu cầu của người bán. Mặc dù coi thị trường KH&CN cũng là một dạng thị trường hàng hoá nhưng các chuyên gia Trung Quốc và Việt Nam đều thống nhất cho rằng thị trường KH&CN là một loại thị trường đặc biệt. Tính đặc biệt này được tạo ra do đặc tính của “hàng hoá” KH&CN. Khác với các hàng hoá khác, hàng hoá KH&CN có những đặc tính đặc biệt sau: (a) Hàng hoá của KH&CN thực chất là kiến thức được thể hiện dưới một dạng vật chất hữu hình như bằng sáng chế nhưng cũng có thể vô hình dưới dạng các ý tưởng công nghệ; (b) Việc xác định giá trị của hàng hoá rất khó khăn do lao động được kết tinh trong hàng hoá là lao động trí óc và tồn tại sự bất đối xứng thông tin giữa người bán và nguời mua. Trong đó, thông thường trong trường hợp này, người bán (nhà phát minh, sáng chế) ở vị thế mặc cả kém hơn người mua; (c) Hàng hoá KH&CN mang tính chất tác động ngoại lai (externality) tích cực mà ở đó, lợi ích xã hội do hàng hoá đem lại lớn hơn lợi ích cá nhân; (d) So với các hàng hoá khác, hàng hoá KH&CN được sản xuất và phát triển muộn hơn so với các hàng hoá vật thể thông thường”.

Nghiên cứu này nhận định thêm: đối với một vấn đề còn đang được tranh luận nhiều hiện nay ở Việt Nam là nên sử dụng khái niệm “thị trường công nghệ” hay “thị trường KH&CN”, các tác giả Trung Quốc cho rằng không nên hiểu tách biệt giữa KH&CN[3].

Khi tìm hiểu khái niệm thị trường KH&CN trong nghiên cứu trên, chúng tôi đã tra cứu Luật phát triển KH&CN của Trung Quốc[4] và nhận thấy Luật này không định nghĩa thuật ngữ “khoa học”, “công nghệ”, cũng không hề nhắc đến thuật ngữ “thị trường KH&CN” (Sciense and Technology Market), nhưng điều 12 của Luật này lại nhắc đến thuật ngữ thị trường công nghệ (Article 12. The State shall establish and develop technology market to promote the commercialization of scientific and technological achievements…). Bởi vậy, rất khó có thể bình luận quan niệm của các học giả Trung Quốc về khái niệm thị trường KH&CN trong nghiên cứu của Viện Nghiên cứu Quản lý Kinh tế Trung ương (2006) nêu trên. Xin lưu ý, chúng tôi chỉ nói “khó có thể bình luận…” khi tiếp cận từ Luật phát triển KH&CN của Trung Quốc thông qua văn bản tiếng Anh, rất tiếc chúng tôi không có điều kiện để tiếp cận với bản gốc tiếng Trung của Luật này, đồng thời cũng chưa có điều kiện để tiếp cận với các luật khác của Trung Quốc trong lĩnh vực KH&CN (dù chỉ ở bản dịch tiếng Anh).

Tại khái niệm thị trường KH&CN trong nghiên cứu nêu trên, chúng tôi chú ý đến yếu tố “… hàng hoá của KH&CN thực chất là kiến thức được thể hiện dưới một dạng vật chất hữu hình như bằng sáng chế nhưng cũng có thể vô hình dưới dạng các ý tưởng công nghệ”, trong đó sáng chế được bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp, ý tưởng công nghệ có thể được bảo hộ là bí mật kinh doanh (cũng là một đối tượng của quyền sở hữu công nghiệp) nếu nó là thông tin thu được từ hoạt động đầu tư tài chính, trí tuệ, chưa được bộc lộ và có khả năng sử dụng trong kinh doanh theo quy định của điều 4.23 Luật SHTT.

Khoa học có thể trở thành hàng hóa không?

Điều 2.1. Luật KH&CN định nghĩa: Khoa học là hệ thống tri thức về các hiện tượng, sự vật, quy luật của tự nhiên, xã hội và tư duy. Đồng thời điều 2.4. Luật KH&CN cũng định nghĩa: Nghiên cứu khoa học là hoạt động phát hiện, tìm hiểu các hiện tượng, sự vật, quy luật của tự nhiên, xã hội và tư duy; sáng tạo các giải pháp nhằm ứng dụng vào thực tiễn. Nghiên cứu khoa học bao gồm nghiên cứu cơ bản, nghiên cứu ứng dụng.

Hệ thống tri thức trong định nghĩa về khoa học nêu trên là kết quả của nghiên cứu cơ bản. Sản phẩm của nghiên cứu cơ bản là các khám phá, phát minh, phát hiện, dẫn đến việc hình thành một hệ thống lý thuyết có giá trị tổng quát, ảnh hưởng đến một hoặc nhiều lĩnh vực khoa học[5]. Các khám phá, phát minh, phát hiện… được thể hiện trong các tác phẩm khoa học, chúng được bảo hộ quyền tác giả theo quy định của Công ước Berne 1886 về bảo hộ các tác phẩm văn học, nghệ thuật và theo Luật SHTT. Các sản phẩm vừa nêu có thể thuộc lĩnh vực khoa học tự nhiên (như định luật vạn vật hấp dẫn của Newton, định luật bất biến tiết diện của các quá trình sinh hạt của Nguyễn Văn Hiệu,…), cũng có thể thuộc lĩnh vực khoa học xã hội (như quy luật giá trị thặng dư của K. Marx, quy luật “bàn tay vô hình” trong nền kinh tế thị trường của Adam Smith…).

Cần nhấn mạnh rằng, pháp luật về quyền tác giả không bảo hộ nội dung phát minh và phát hiện, theo điều 6.1 Luật SHTT thì: Quyền tác giả phát sinh kể từ khi tác phẩm được sáng tạo và được thể hiện d­ưới một hình thức vật chất nhất định, không phân biệt nội dung, chất l­ượng, hình thức, phương tiện, ngôn ngữ, đã công bố hay ch­ưa công bố, đã đăng ký hay ch­ưa đăng ký. Để chứng minh cho nhận định này, chúng tôi xin lấy trường hợp định luật bất biến tiết diện của các quá trình sinh hạt của Nguyễn Văn Hiệu (định luật này đang còn hiệu lực bảo hộ cả về quyền nhân thân và quyền tài sản). Khi pháp luật bảo hộ quyền tác giả của Nguyễn Văn Hiệu đối với định luật bất biến tiết diện của các quá trình sinh hạt thì pháp luật cũng không cho phép Nguyễn Văn Hiệu quyền ngăn cấm người khác áp dụng nội dung của định luật này. Nói cách khác, không có ai lại bỏ tiền ra mua quyền sở hữu hay quyền sử dụng định luật bất biến tiết diện của các quá trình sinh hạt[6]. Bởi vậy, hệ thống tri thức về các hiện tượng, sự vật, quy luật của tự nhiên, xã hội và tư duy không thể trở thành hàng hóa để có thể mua, bán, trao đổi trên thị trường.

Trong một tài liệu khác, khoa học còn được hiểu là: 1. Hệ thống tri thức; 2. Hoạt động xã hội; 3. Hình thái ý thức xã hội; 4. Thiết chế xã hội[7]. Nếu hiểu khoa học theo nghĩa rộng này thì hoạt động xã hội, hình thái ý thức xã hội, thiết chế xã hội cũng không thể trở thành hàng hóa để có thể mua, bán, trao đổi trên thị trường.

Nhận định 1: Khoa học không thể trở thành hàng hóa. Khi khoa học không thể trở thành hàng hóa thì không tồn tại thị trường khoa học như trên đã nêu.

Thuật ngữ “thị trường công nghệ”

Theo điều 2.4. Luật KH&CN thì nghiên cứu khoa học bao gồm nghiên cứu cơ bản, nghiên cứu ứng dụng. Nghiên cứu ứng dụng là sự vận dụng quy luật được phát hiện từ nghiên cứu cơ bản để giải thích một sự vật, tạo ra những nguyên lý mới về các giải pháp và áp dụng chúng vào sản xuất và đời sống. Giải pháp được hiểu theo nghĩa rộng nhất của thuật ngữ này: có thể là giải pháp về công nghệ, về vật liệu, về tổ chức và quản lý[8]. Trong các dạng giải pháp vừa nêu, thì giải pháp về tổ chức và quản lý thuộc lĩnh vực khoa học xã hội và nhân văn, nó không thể trở thành hàng hóa và bởi vậy không thuộc đối tượng của thị trường công nghệ.

Điều 2.2. Luật KH&CN định nghĩa: Công nghệ là tập hợp các phương pháp, quy trình, kỹ năng, bí quyết, công cụ, phương tiện dùng để biến đổi các nguồn lực thành sản phẩm. Công nghệ ở định nghĩa này có thể là sáng chế, thiết kế bố trí mạch tích hợp bán dẫn, bí mật kinh doanh (các đối tượng được bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp), trong đó quan trọng nhất là sáng chế. Điều 4.12 Luật SHTT định nghĩa: Sáng chế là giải pháp kỹ thuật dưới dạng sản phẩm hoặc quy trình nhằm giải quyết một vấn đề xác định bằng việc ứng dụng các quy luật tự nhiên. Công nghệ theo nghĩa này là tài sản vô hình. Nhưng công nghệ còn có thể được hiểu theo nghĩa rộng hơn, điều 3.2. Luật chuyển giao công nghệ định nghĩa: Công nghệ là giải pháp, quy trình, bí quyết kỹ thuật có kèm hoặc không kèm công cụ, phương tiện dùng để biến đổi nguồn lực thành sản phẩm. Như vậy, công nghệ theo nghĩa này còn có thể là tài sản hữu hình (công cụ, phương tiện). Nhân đây cũng cần nói thêm là công cụ, phương tiện chỉ được hiểu là bộ phận của công nghệ trong lần chuyển giao đầu tiên quyền sử dụng cho một chủ thể, còn các lần chuyển giao tiếp theo (cho chính chủ thể đó) thì công cụ, phương tiện chỉ là hàng hóa bình thường mà không được coi là một bộ phận của công nghệ.

Khác với việc bảo hộ quyền tác giả đối với tác phẩm khoa học như đã nêu trên (không bảo hộ nội dung của phát minh, phát hiện), chủ sở hữu tác phẩm không có quyền ngăn cấm người khác sử dụng nội dung của tác phẩm, nhưng khi một công nghệ được bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp thì chủ sở hữu của nó có quyền ngăn cấm người khác sử dụng công nghệ đó. Như vậy, người khác chỉ có quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng công nghệ nếu được chủ sở hữu công nghệ chuyển giao (quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng). Việc chuyển giao này thực chất là việc thuê, mua, bán hàng hóa công nghệ.

Nhận định 2: Công nghệ có thể trở thành hàng hóa. Khi công nghệ trở thành hàng hóa thì tồn tại thị trường công nghệ.

Kết luận

Từ nhận định 1 và nhận định 2 đã nêu, tiếp cận từ góc độ pháp luật về SHTT thì:

- Chỉ tồn tại thị trường công nghệ;

- Không tồn tại thị trường khoa học và tất nhiên không tồn tại thị trường KH&CN.

Cũng cần nhắc lại là bài viết chỉ nghiên cứu hai thuật ngữ đã nêu – tiếp cận từ pháp luật về SHTT mà không nghiên cứu chúng dưới các cách tiếp cận khác, đồng thời như giới hạn nghiên cứu đã chỉ rõ ở phần đầu bài báo, bài viết này chưa bàn đến nội hàm của khái niệm thị trường công nghệ. Đây là một vấn đề phức tạp, rất cần được các nhà khoa học, các nhà quản lý nghiên cứu sâu thêm và cùng trao đổi, bàn luận.

BÀN VỀ THUẬT NGỮ “THỊ TRƯỜNG KHOA HỌC”, “THỊ TRƯỜNG CÔNG NGHỆ” VÀ “THỊ TRƯỜNG KHOA HỌC VÀ CÔNG NGHỆ”



Thời gian qua, thuật ngữ “thị trường khoa học”, “thị trường công nghệ” và “thị trường khoa học và công nghệ – KH&CN” đã được nhiều tác giả trong nước đề cập, nhưng chưa đi đến thống nhất. Trong khi đó, việc xác định sự tồn tại của các thị trường này lại liên quan mật thiết với việc đề ra chiến lược phát triển hàng hoá liên quan. Vì vậy, chủ đề này được các tác giả bài viết tiếp tục bàn luận nhằm đi đến thống nhất trong việc sử dụng các thuật ngữ nêu trên.

Để làm sáng tỏ các thuật ngữ “thị trường khoa học”, “thị trường công nghệ” và “thị trường KH&CN”, tác giả đi theo các hướng sau: (1) Làm rõ khái niệm thị trường; (2) Làm rõ khái niệm hàng hóa và các thuộc tính của hàng hóa; (3) Làm rõ khái niệm “khoa học”, “công nghệ”, “KH&CN” và việc có tồn tại hay không thị trường của các đối tượng này. Từ đó rút ra kết luận về việc sử dụng các thuật ngữ nêu trên.

Khái niệm thị trường

Hiện nay, khái niệm thị trường có rất nhiều cách tiếp cận, quan điểm khác nhau. Trong công trình nghiên cứu của mình, Nguyễn Quang Tuấn [1] đã tổng hợp và phân chia thành 3 nhóm như sau:

- Nhóm thứ nhất, đó là cách diễn đạt thị trường như là phương tiện phân bố các nguồn tài nguyên thiên nhiên. Cách hiểu về thị trường này thường được sử dụng trong các nghiên cứu về môi trường và phát triển bền vững. Ở đó sự quan tâm là vấn đề phân bố hiệu quả và bình đẳng các nguồn tài nguyên nhằm đạt mục tiêu phát triển bền vững.

- Nhóm thứ hai, thị trường được hiểu là nơi mà những người mua và người bán tiến hành giao dịch. Đây cũng chính là cách hiểu về thị trường tương đối phổ biến ở trong nước và trên thế giới. “Nơi” ở đây không nhất thiết phải là địa điểm có tọa độ địa lý. Mạng Internet và các sàn giao dịch trực tuyến (online), giúp cho người mua và người bán thực hiện các giao dịch mà không nhất thiết phải gặp mặt nhau cũng là thị trường. Các diễn giải về thị trường này thường được sử dụng trong các nghiên cứu và phân tích về phát triển hệ thống, mạng lưới dịch vụ và thương mại của từng quốc gia, vùng lãnh thổ cụ thể.



- Nhóm thứ ba, một cách hiểu khác về thị trường của các nhà kinh tế nhấn mạnh vào thể chế. Các nhà kinh tế tân cổ điển coi thị trường là một thể chế phân bố nguồn lực, quy định sản xuất và phân phối sản phẩm, dịch vụ thông qua hệ thống giá cạnh tranh. Theo cách tiếp cận kinh tế học chi phí giao dịch (transaction cost economics), thị trường được xem như là một thể chế kinh tế (economic institution) để thực hiện các giao dịch kinh tế.

Ngoài ra, còn có nhóm thứ tư, theo quan điểm kinh tế học vi mô và marketing thì thị trường được xem như một tập hợp người mua, người bán có nhu cầu đối với sản phẩm, dịch vụ nào đó: “Thị trường là một tập hợp những người mua và người bán tác động qua lại lẫn nhau, dẫn đến khả năng trao đổi” (Nguyễn Đại Thắng, 2005) [2] hay “Thị trường là tập hợp các cá nhân và tổ chức hiện đang có sức mua và có nhu cầu đòi hỏi cần được thỏa mãn” (Philip Kotler). Một số học giả kinh tế khác lại nhấn vào yếu tố dịch vụ của quá trình trao đổi giữa người bán và người mua: “Thị trường là một tập hợp các dàn xếp mà thông qua đó người bán và người mua tiếp xúc với nhau để trao đổi hàng hoá, dịch vụ” (Ngô Đình Giao, 1997) [3]. Tuy nhiên, với cách tiếp cận yếu tố dịch vụ này, có thể xếp vào nhóm thứ 2 trong cách sắp xếp, phân loại của Nguyễn Quang Tuấn đã đề cập ở trên.

Như vậy, mặc dù có nhiều cách diễn giải khác nhau về thị trường, song những cách diễn giải đó không mâu thuẫn nhau, chúng phản ánh sự đa dạng của khái niệm thị trường tương ứng với mỗi nghiên cứu cụ thể. Với cách nhìn tổng thể, (ngoài yếu tố hàng hoá – là điều kiện cần phải có) xét về mặt tổ chức, thị trường hàng hóa gồm 4 yếu cơ bản: 1) Tập hợp người bán (cung); 2) Tập hợp người mua (cầu); 3) Dịch vụ cho quá trình mua bán; 4) Tập hợp các quy định, thỏa thuận (để điều tiết hoạt động mua, bán) hay chính là những thể chế. Đồng nhất với cách nhìn nhận này là những nội dung được đề cập trong giáo trình “Quản lý kinh tế” của Viện Kinh tế, thuộc Học viện Chính trị – hành chính quốc gia Hồ Chí Minh [4]: “Để hình thành thị trường đòi hỏi phải có các yếu tố cơ bản sau: đối tượng trao đổi là hàng hóa, dịch vụ; đối tượng tham gia trao đổi là người mua, người bán; điều kiện thực hiện trao đổi là khả năng thanh toán, địa điểm trao đổi; các thể chế hoặc tập tục (luật chơi) để bảo đảm hoạt động mua bán an toàn, nhanh chóng”.

Hàng hóa và các thuộc tính hàng hóa

Hàng hóa: theo quan điểm của kinh tế chính trị Mác – Lê nin thì: “Hàng hóa là sản phẩm của lao động, có thể thỏa mãn nhu cầu nào đó của con người và dùng để trao đổi với nhau”[1]. Hàng hóa có thể ở dạng hữu hình như sắt, thép, lương thực, thực phẩm… hoặc ở dạng vô hình như những dịch vụ thương mại, hay dịch vụ của giáo viên, bác sĩ và nghệ sĩ”. Với quan điểm này, hàng hóa chỉ bó hẹp trong “sản phẩm của lao động”.

Luật Thương mại Việt Nam[2] cho rằng: “Hàng hóa bao gồm: a) Tất cả các loại động sản, kể cả động sản hình thành trong tương lai; b) những vật gắn liền với đất đai”. Quan điểm này mở rộng hơn, vì thừa nhận “những vật gắn liền với đất đai” hay “những động sản hình thành trong tương lai” cũng đều được coi là hàng hóa. Rõ ràng đây là những hàng hóa có thể chưa phải là sản phẩm của lao động, ví dụ như tài nguyên thiên nhiên…

Thuộc tính hàng hóa: theo quan điểm kinh tế chính trị Mác – Lê nin truyền thống thì hàng hóa có hai thuộc tính: giá trị và giá trị sử dụng. Giá trị sử dụng của hàng hóa là công dụng của sản phẩm có thể thỏa mãn nhu cầu nào đó của con người. Còn giá trị của hàng hóa là lao động xã hội của người sản xuất hàng hóa kết tinh trong hàng hóa. Cũng theo quan điểm đó, muốn hiểu được giá trị hàng hóa phải đi từ giá trị trao đổi. Nói một cách khác, chính lao động hao phí để tạo ra hàng hóa là cơ sở chung của việc trao đổi và nó tạo thành giá trị của hàng hóa. Như vậy với quan điểm này, sẽ không thể giải thích được hiện tượng một chiếc áo nếu do người thợ may tại Công ty X (doanh nghiệp may trong nước) sản xuất ra, nếu gắn nhãn hiệu Công ty X, giá chiếc áo chỉ dao động từ 50.000 đến 400.000 đồng. Nhưng cũng chiếc áo ấy, nếu được gắn nhãn hiệu Pierre Cardin sẽ có giá lên tới hàng triệu đồng. Điều đó chỉ giải thích được bằng tính khác biệt của hàng hóa, trong trường hợp này là do thương hiệu Pierre Cardin[3] mang lại.

Ngoài ra, trong một công trình nghiên cứu, Nguyễn Quang Tuấn đã thống nhất với McAfee & Stanley cho rằng hàng hóa còn có tính khan hiếm [6]. Điều này được giải thích rõ ràng nhất đối với hàng hóa là tài nguyên thiên nhiên – hiểu dưới góc độ khả năng tái tạo như sự hình thành các nguồn dầu mỏ trong tự nhiên.

Tóm lại, đối với khái niệm hàng hóa trong bài viết này, chúng ta sẽ sử dụng khái niệm hàng hóa được đề cập trong Luật Thương mại Việt Nam. Đồng thời hàng hóa có 4 thuộc tính, đó là (1) giá trị; (2) giá trị sử dụng; (3) tính khác biệt; (4) tính khan hiếm.

Một điều cần thiết nữa phải được đề cập là, hàng hóa được giao dịch trên thị trường thông qua hoạt động thương mại. Theo Luật Thương mại Việt Nam thì: “Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác”.

“Công nghệ”, “khoa học”, “KH&CN”

Để hiểu các đối tượng “công nghệ”, “khoa học”, “KH&CN” có phải là hàng hóa hay không, chúng ta sẽ xem xét các khái niệm về chúng.

Công nghệ: trong từ điển kỹ thuật của Liên Xô trước đây: “Công nghệ là tập hợp các phương pháp gia công, chế tạo, làm thay đổi trạng thái, tính chất, hình dáng nguyên, vật liệu hay bán thành phẩm sử dụng trong quá trình sản xuất để tạo ra sản phẩm hoàn chỉnh”. Theo quan niệm này, công nghệ chỉ liên quan đến sản xuất vật chất.

Ủy ban Kinh tế và Xã hội khu vực châu Á – Thái Bình Dương (Economic and Social Commission for Asia and the Pacific – ESCAP) cho rằng: “Công nghệ là kiến thức có hệ thống về quy trình và kỹ thuật dùng để chế biến vật liệu và thông tin. Nó bao gồm kiến thức, thiết bị, phương pháp và các hệ thống dùng trong việc tạo ra hàng hóa và cung cấp dịch vụ” [5]. Định nghĩa công nghệ của ESCAP được coi là bước ngoặt trong quan niệm về công nghệ. Theo đó, không chỉ sản xuất vật chất mới dùng công nghệ, mà khái niệm công nghệ được mở rộng ra tất cả các lĩnh vực hoạt động xã hội. Những lĩnh vực công nghệ mới mẻ dần trở thành quen thuộc: công nghệ thông tin (CNTT), công nghệ ngân hàng, công nghệ du lịch, công nghệ văn phòng…

Luật Chuyển giao công nghệ (CGCN) Việt Nam[4] định nghĩa: “Công nghệ là giải pháp, quy trình, bí quyết kỹ thuật có kèm hoặc không kèm công cụ, phương tiện dùng để biến đổi nguồn lực thành sản phẩm”. Như vậy, Luật CGCN thống nhất với ESCAP ở điểm: công nghệ có trong mọi ngành, mọi lĩnh vực. Tuy nhiên, Luật CGCN cũng khác với ESCAP ở chỗ: công nghệ có thể có hoặc không liên quan đến phần cứng (thiết bị) để biến đổi nguồn lực thành sản phẩm.

Cũng cần lưu ý rằng, trong nhiều trường hợp khi cần thiết, người ta vẫn thừa nhận những định nghĩa công nghệ khác cho một mục đích nào đó. Ví dụ, trong lý thuyết tổ chức, người ta coi “công nghệ là khoa học và nghệ thuật dùng trong sản xuất, phân phối hàng hóa và dịch vụ”. Hay theo như TS Nawaz Shariff – Giám đốc Trung tâm CGCN châu Á – Thái Bình Dương (APTCC) đã viết trong lời nói đầu cuốn “Atlat công nghệ”: “Công nghệ là trò chơi của người giàu, là ước mơ của người nghèo, là chìa khoá của người khôn ngoan”.

Trong khuôn khổ bài viết này, khái niệm công nghệ được thống nhất theo quan điểm của Luật CGCN. Các tác giả của bài viết này cũng thống nhất với nhận định của các tác giả có các công trình nghiên cứu liên quan đến thuật ngữ “thị trường công nghệ” cho rằng, công nghệ là hàng hóa. Bởi công nghệ đều thỏa mãn 4 thuộc tính của hàng hóa: (1) về mặt giá trị (kết tinh từ sức lao động trí tuệ của con người) có thể mua bán, trao đổi; (2) giá trị sử dụng: được ứng dụng vào thực tiễn sản xuất, kinh doanh; (3) tính khác biệt: thể hiện ở tính mới, sáng tạo; (4) tính khan hiếm: được Nhà nước bảo hộ độc quyền khi thỏa mãn điều kiện xác định. Thực tế ở nước ta, hoạt động giao dịch công nghệ đã và đang diễn ra thông qua một số hình thức phổ biến như Techmart, sàn giao dịch công nghệ,…

Khoa học: theo Luật KH&CN Việt Nam[5] thì: “Khoa học là hệ thống tri thức về các hiện tượng, sự vật, quy luật của tự nhiên, xã hội và tư duy”. Đồng nhất với quan điểm này là nội dung được đề cập trong từ điển New Collegiate: khoa học là tri thức nhận được qua nghiên cứu và thực nghiệm [6].

Với quan niệm về khoa học theo khái niệm của Luật KH&CN Việt Nam thì một số nhà nghiên cứu cho rằng, khoa học thỏa mãn hai thuộc tính hàng hóa theo quan điểm của Mác, đó là giá trị (là kết tinh của sức lao động con người) và giá trị sử dụng (là tiền đề, nền tảng cho các nghiên cứu ứng dụng). Tuy nhiên lại không thoả mãn thuộc tính “tính khan hiếm” được đề cập nêu trên, vì ai cũng có quyền khai thác, sử dụng, do vậy sẽ không tồn tại thị trường khoa học [6]. Nhận định này là chưa thuyết phục, bởi lẽ hàng hóa ra đời là nhờ phân công lao động xã hội. Phân công lao động xã hội tạo ra sự chuyên môn hóa lao động. Mỗi người sản xuất chỉ tạo ra một hoặc một vài loại sản phẩm nhất định. Song, cuộc sống của mỗi người là cần đến rất nhiều loại sản phẩm khác nhau. Để thỏa mãn nhu cầu đòi hỏi, họ phải có mối liên hệ phụ thuộc vào nhau, trao đổi sản phẩm cho nhau. Khi đó, chi phí cơ hội sẽ chính là nguyên nhân để các bên tiến hành mua bán các sản phẩm của nhau.

Bên cạnh đó, khi tra cứu các nguồn tài liệu khác thì thuật ngữ “khoa học” còn mang các hàm nghĩa: theo Siepmann (1999), khoa học được xem như là một lĩnh vực nghiên cứu nhằm mô tả và tìm hiểu bản chất của vũ trụ hoặc một phần của vũ trụ [6]. Theo từ điển Anh – Anh[6] thì “khoa học – science” bao hàm các nghĩa sau: 1. Hệ thống tri thức thu được bằng cách quan sát và thử nghiệm thực tiễn về thế giới vật lý, quy luật tự nhiên và xã hội; 2. Chỉ những nhánh của các lĩnh vực nghiên cứu như khoa học tự nhiên, khoa học xã hội hoặc chỉ kỹ năng của các chuyên gia.

Theo kết quả tổng hợp của Vũ Cao Đàm[7], về cơ bản có 4 định nghĩa về khoa học dựa trên 4 cách tiếp cận: khoa học là một hệ thống tri thức; khoa học là một hoạt động sản xuất tri thức; khoa học là một hình thái ý thức xã hội; khoa học là một thiết chế xã hội.

Như vậy, có thể thấy khoa học không những là hệ thống tri thức theo định nghĩa của Luật KH&CN của Việt Nam mà còn mang nhiều hàm nghĩa khác như chỉ cách thức thực hiện; hoặc là một ngành, một lĩnh vực nghiên cứu cụ thể; hoạt động sản xuất tri thức, hình thái ý thức xã hội hay thiết chế xã hội. Đây cũng là quan điểm của tác giả liên quan đến nội dung về khái niệm về khoa học. Việc tồn tại thị trường khoa học hay không sẽ được đề cập tiếp trong phần trình bày dưới đây.

KH&CN: Ngoài hàm nghĩa của một tập hợp lớn “KH&CN” bao trùm lên 2 tập hợp con là “khoa học” và “công nghệ”, nó còn mang hàm nghĩa là kết quả của một quá trình của hoạt động KH&CN.

Theo Luật KH&CN, “Hoạt động KH&CN bao gồm nghiên cứu khoa học, nghiên cứu và phát triển công nghệ, dịch vụ KH&CN, hoạt động phát huy sáng kiến, cải tiến kỹ thuật, hợp ]ý hóa sản xuất và các hoạt động khác nhằm phát triển KH&CN”. Trong đó: “Nghiên cứu khoa học là hoạt động phát hiện, tìm hiểu các hiện tượng, sự vật, quy luật của tự nhiên, xã hội và tư duy; sáng tạo các giải pháp nhằm ứng dụng vào thực tiễn. Nghiên cứu khoa học bao gồm nghiên cứu cơ bản, nghiên cứu ứng dụng” và “Phát triển công nghệ là hoạt động nhằm tạo ra và hoàn thiện công nghệ mới, sản phẩm mới. Phát triển công nghệ bao gồm triển khai thực nghiệm và sản xuất thử nghiệm”. Như vậy, trong các hoạt động KH&CN, thì hoạt động “nghiên cứu và phát triển công nghệ” cho sản phẩm chắc chắn là công nghệ chúng ta không cần đề cập sâu. Nhưng hoạt động nghiên cứu khoa học, ngoài hoạt động nghiên cứu cơ bản cho kết quả là hệ thống tri thức hay chính là khoa học (theo định nghĩa của Luật KH&CN Việt Nam), thì hoạt động nghiên cứu ứng dụng sẽ cho sản phẩm tạm được gọi với tên chung là “kết quả nghiên cứu” (KQNC) (xem hình 1).



Hình 1: hoạt động nghiên cứu khoa học và kết quả

(Nguồn: Tổng hợp của các tác giả, 2012)

KQNC có thể là công nghệ, hoặc không là công nghệ nhưng vẫn có thể thương mại hóa. Ví dụ, để hình thành một công nghệ cụ thể, phải bắt đầu từ các ý tưởng nghiên cứu. Khi đó ý tưởng nghiên cứu chưa phải là công nghệ nhưng vẫn có thể được thương mại hoá, nếu ý tưởng đó hội tụ đầy đủ các cơ sở khoa học để nghiên cứu phát triển thành một công nghệ. Vấn đề này đã từng được tác giả bài viết đề cập khá cụ thể[8]. Có nghĩa rằng, trong những điều kiện xác định, nhiều KQNC thỏa mãn cả 4 thuộc tính của hàng hóa – như hàng hóa công nghệ đã chứng minh ở trên. Điều đó cũng nói lên rằng, khi khoa học mang hàm nghĩa là hoạt động sản xuất tri thức thì sẽ cho kết quả là hàng hóa, đồng nghĩa với việc tồn tại thị trường khoa học.

Mặt khác, trên thực tế, nhiều tạp chí khoa học nổi tiếng trên thế giới, ngoài việc là diễn đàn trao đổi học thuật của các nhà khoa học, các tạp chí đạt được doanh thu rất lớn từ dịch vụ cung cấp thông tin khoa học – những KQNC trên thế giới. Tuy nhiên, khác với thị trường công nghệ, hoạt động thương mại trên thị trường này “kén đối tượng” hơn – tạo ra một phân khúc thị trường đặc thù mà bên cầu thường lại chính là giới học thuật để tiếp tục những định hướng nghiên cứu mới hoặc bước sang lĩnh vực nghiên cứu ứng dụng, nhưng số lượng giao dịch trên thị trường thường nhỏ hơn so với thị trường công nghệ. Tuy nhiên, các nước phát triển trên thế giới rất quan tâm đến việc phát triển loại hình thị trường này thông qua việc dành rất nhiều kinh phí đầu tư cho các hoạt động nghiên cứu cơ bản, đưa ra nhiều ưu đãi, tạo nhiều điều kiện thuận lợi để thu hút các nhà khoa học để phát triển hoạt động nghiên cứu cơ bản làm nền tảng vững chắc cho hoạt động nghiên cứu ứng dụng.

Hơn thế nữa, hiện nay thế giới đang bàn đến việc có hình thức bảo hộ tri thức truyền thống[9] – một loại hình của hệ thống tri thức được đề cập đến khái niệm khoa học trong Luật KH&CN. Chính tác giả của một bài viết đại diện cho trường phái khẳng định chỉ tồn tại thị trường công nghệ[10] cũng có một bài viết khá hay nhằm mục đích để bảo hộ và thương mại hóa loại hình hàng hóa đặc biệt này[11].

Khi bàn về thị trường hàng hóa nào đó, như đã đề cập ở phần đầu bài viết, ngoài hàng hóa, còn có thêm các yếu tố khác liên quan đến các đối tượng tham gia giao dịch là thể chế, cung, cầu, dịch vụ. Đây chính là những tác nhân quan trọng để hình thành nên thị trường, quyết định quy mô của thị trường. Cần thiết phải nhấn mạnh rằng, khi bàn đến thị trường hàng hóa nào đó thì hàng hóa chỉ là điều kiện cần, còn điều kiện đủ phải đề cập thêm đến các yếu tố của thị trường nêu trên.

Trong trường hợp cụ thể của bài viết, các yếu tố của thị trường KH&CN Việt Nam đã hiện diện đầy đủ: (1) về thể chế, chúng ta có Luật KH&CN và các luật khác liên quan, cơ quan quản lý nhà nước về KH&CN là Bộ KH&CN (cấp trung ương), các Sở KH&CN (cấp địa phương); (2) về dịch vụ, tồn tại dịch vụ KH&CN (được khẳng định ngay trong Luật KH&CN) như các trung tâm thông tin KH&CN; (3) bên cung, là đội ngũ nhân lực KH&CN; (4) bên cầu, là các bên có nhu cầu và/hoặc có khả năng đáp ứng nhu cầu về KH&CN như Nhà nước, doanh nghiệp, các tổ chức và cá nhân. Số lượng giao dịch hàng hóa KH&CN trên thị trường ở nước ta tuy chưa nhiều nhưng đủ lớn được thể hiện qua các hợp đồng CGCN, hợp đồng mua bán hàng hóa có gắn với công nghệ, hợp đồng hợp tác đầu tư với các đối tác nước ngoài liên quan đến yếu tố công nghệ, các hợp đồng cung cấp thông tin KH&CN… Hình thức hàng hóa KH&CN xuất hiện trên thị trường cũng khá đa dạng phong phú, từ công nghệ, đến các KQNC khác như ý tưởng, cơ sở dữ liệu liên quan đến các công trình nghiên cứu…

Nếu chúng ta chỉ công nhận thị trường công nghệ mà không thừa nhận thị trường khoa học hay thị trường KH&CN, thì sẽ xảy ra một nghịch lý là, khi xét đến “bên cung”: mặc dù có nhiều nhà sáng chế nhỏ cung cấp công nghệ trên thị trường, nhưng hiện nay tính trên bình diện trong nước lẫn quốc tế người tạo ra hàng hóa công nghệ chủ yếu lại là các nhà khoa học. Nếu khẳng định chỉ tồn tại thị trường công nghệ khác nào phủ nhận công lao đóng góp tạo ra công nghệ của các nhà khoa học trên thị trường. Đồng thời, về cơ bản không thể có được công nghệ – tức là có năng lực công nghệ nội sinh (nguồn cung công nghệ trong nước) nếu không có hoạt động nghiên cứu khoa học (ngoại trừ các trường hợp phải cậy nhờ đến các yếu tố ngoại sinh hoặc phi thị trường khác như đi mua, ăn trộm, đi xin…).

Kết luận

Qua phần trình bày nêu trên, đi đến một số kết luận như sau:

- Khi bàn về thị trường, dưới góc độ tổ chức, ngoài hàng hóa chúng ta sẽ xem xét với 4 yếu tố cơ bản: thể chế, cung, cầu, dịch vụ. Hàng hóa giao dịch trên thị trường ngoài các thuộc tính: (1) giá trị, (2) giá trị sử dụng còn bao hàm thêm các thuộc tính: (3) khác biệt, (4) khan hiếm. Tất cả các đối tượng thỏa mãn 4 thuộc tính trên đều là hàng hóa xác định.

- Hàng hóa “KH&CN” được xem xét là kết quả của hoạt động KH&CN.

- Tồn tại cả 3 khái niệm thị trường: thị trường khoa học, thị trường công nghệ và thị trường KH&CN. Tùy từng điều kiện hoàn cảnh cụ thể, chúng ta sử dụng các thuật ngữ trên cho phù hợp. Khi đề cập đến thị trường công nghệ, là nhấn mạnh đến tính ứng dụng rộng rãi của các KQNC trong đời sống. Tuy nhiên, một quốc gia không thể có nền khoa học mạnh nếu không đầu tư cho các hoạt động nghiên cứu cơ bản, tức là phát triển thị trường khoa học, hay như một tác giả đề cập rằng, “không thể có một cây khỏe mạnh nếu chỉ quan tâm đến phần ngọn mà không chăm sóc đến phần gốc, rễ của cây”. Việc sử dụng thuật ngữ “thị trường KH&CN” sẽ phản ánh đầy đủ các yếu tố hình thành nên thị trường, đồng thời sẽ bao quát đầy đủ cả hai loại hàng hóa thuộc thị trường khoa học và thị trường công nghệ nêu trên.

Từ các phân tích của bài viết cũng cho thấy sự cần thiết phải chỉnh sửa lại khái niệm về khoa học trong Luật KH&CN cho phù hợp.

Tài liệu tham khảo

[1] Nguyễn Quang Tuấn (2010), Cơ sở lý luận và thực tiễn xây dựng chương trình phát triển thị trường công nghệ Việt Nam giai đoạn 2011-2020, Bộ KH&CN, 2010.

[2] TS Nguyễn Đại Thắng (2005), Giáo trình Kinh tế học vi mô, Nhà xuất bản Khoa học và Kỹ thuật, Hà Nội, 2005.

[3] GS.TS Ngô Đình Giao (1997), Kinh tế học vi mô, Nhà xuất bản Giáo dục, Hà Nội, 1997.

[4] Viện Kinh tế – Học viện Chính trị – hành chính quốc gia Hồ Chí Minh (2011), Giáo trình quản lý kinh tế, Nhà xuất bản Chính trị – hành chính, Hà Nội, 2011.

[5] Bộ KH&CN (2001), Cẩm nang chuyển giao công nghệ, Nhà xuất bản Khoa học và Kỹ thuật, Hà Nội, 2001.

[6] Nguyễn Quang Tuấn (2010), Sự phát triển của hàng hóa phổ dụng và thị trường công nghệ ở Việt Nam.

BẢO HỘ QUYỀN TÁC GIẢ ĐỐI VỚI TÁC PHẨM PHÁI SINH

1. Dẫn nhập

Việc kế thừa các tác phẩm đã tồn tại, các nghiên cứu đi trước trong lĩnh vực văn học, nghệ thuật và khoa học là một trong các yếu tố thúc đẩy sự phát triển của tài sản trí tuệ. Tác phẩm phái sinh là một trong các dạng tác phẩm thực hiện việc kế thừa vừa nêu và là đối tượng được bảo hộ quyền tác giả. Khoản 3 điều 2 Công ước Berne về bảo hộ các tác phẩm văn học và nghệ thuật (sau đây viết tắt là Công ước Berne) đã quy định: “Các tác phẩm dịch, mô phỏng, chuyển nhạc và các chuyển thể khác từ một tác phẩm văn học hoặc nghệ thuật đều được bảo hộ như các tác phẩm gốc, miễn không phương hại đến quyền tác giả của tác phẩm gốc”.

Việc bảo hộ tác phẩm phái sinh có liên quan đến việc bảo hộ tác phẩm gốc, để một tác phẩm phái sinh được bảo hộ quyền tác giả thì điều kiện tiên quyết là không phương hại đến quyền tác giả của tác phẩm gốc. Nhưng như thế nào là không phương hại đến quyền tác giả của tác phẩm gốc? Đây là một vấn đề phức tạp vì ranh giới giữa việc sáng tạo ra tác phẩm phái sinh với việc xâm phạm quyền tác giả của tác phẩm gốc, ranh giới giữa việc sử dụng tự do tác phẩm với việc xâm phạm quyền tác giả của tác phẩm gốc… trong nhiều trường hợp là khó xác định. Sau nữa, do sự phát triển của trình độ khoa học và công nghệ, mối quan hệ giữa tác phẩm phái sinh với một số loại hình tác phẩm khác, ví dụ chương trình máy tính đã không được Công ước Berne điều chỉnh, đồng thời pháp luật về quyền tác giả của một số quốc gia (trong đó có Việt Nam) cũng chưa đề cập.

Việc bảo hộ tác phẩm phái sinh có ý nghĩa khoa học và thực tiễn cao, nhưng việc nghiên cứu các quy định về bảo hộ tác phẩm phái sinh chưa được chú trọng đúng mức ở Việt Nam[3]. Do đó, việc nghiên cứu cơ sở khoa học và thực tiễn để bảo hộ tác phẩm phái sinh, góp phần đề xuất kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về quyền tác giả đối với việc bảo hộ tác phẩm phái sinh là cần thiết.

2. Khái niệm, đặc điểm của tác phẩm phái sinh

2.1. Đặc điểm của tác phẩm phái sinh

Tác phẩm phái sinh có những đặc điểm sau:

Thứ nhất, tác phẩm phái sinh chỉ được hình thành trên cơ sở một/những tác phẩm đã tồn tại. Tác phẩm đã tồn tại có thể còn thời hạn hoặc hết thời hạn bảo hộ quyền công bố tác phẩm và quyền tài sản[4]. Quyền cho làm tác phẩm phái sinh thuộc nhóm quyền tài sản đối với tc phẩm, quyền này được quy định tại điểm a khoản 1 điều 20 Luật SHTT. Do đó, có thể tồn tại hai tình huống :



- Tình huống 1: sáng tạo tác phẩm phái sinh mà không cần sự cho phép của chủ sở hữu tác phẩm[5] gốc;

- Tình huống 2: sáng tạo tác phẩm phái sinh, nhưng nhất thiết phải được sự cho phép của chủ sở hữu tác phẩm gốc.

Trong cả hai tình huống trên thì các quyền nhân thân được quy định tại khoản 1, 2, 4 điều 19 Luật SHTT (sau đây gọi tắt là quyền nhân thân không thể chuyển giao) luôn luôn tồn tại, do đó ngay cả trong tình huống 1 thì người sáng tạo tác phẩm phái sinh vẫn phải tôn trọng quyền nhân thân không thể chuyển giao của tác giả tác phẩm gốc. Thuật ngữ tác phẩm gốc vừa nêu là tác phẩm mà người sáng tạo tác phẩm phái sinh dựa trên nền của nó để sáng tạo tác phẩm (phái sinh) của mình.

Thứ hai, về hình thức thể hiện của tác phẩm phái sinh, pháp luật quyền tác giả không bảo hộ nội dung ý tưởng mà chỉ bảo hộ hình thức thể hiện của ý tưởng. Mặt khác, tác phẩm phái sinh không phải là bản sao của tác phẩm gốc. Do đó, trong nhiều trường hợp hình thức thể hiện của tác phẩm phái sinh phải khác biệt hoàn toàn hoặc khác biệt từng phần với hình thức thể hiện của tác phẩm gốc.

Thứ ba, về tính nguyên gốc, tác phẩm phái sinh phải do tác giả tự mình sáng tạo nên mà không sao chép từ tác phẩm/những tác phẩm khác. Thuật ngữ “tác phẩm khác” được hiểu là kể cả tác phẩm của chính tác giả đó. Để một tác phẩm phái sinh được bảo hộ thì nó phải mang dấu ấn sáng tạo của tác giả. Tuy nhiên, nếu ranh giới giữa sáng tạo từng phần và sáng tạo hoàn toàn là dễ nhận biết, ranh giới giữa sáng tạo tác phẩm phái sinh và xâm phạm quyền tác giả của tác phẩm gốc là khó nhận biết. Sự xâm phạm này thường thể hiện ở việc xâm phạm quyền nhân thân không thể chuyển giao trong quyền tác giả[6].

Thứ tư, về dấu ấn của tác phẩm gốc trong tác phẩm phái sinh, mặc dù tác phẩm phái sinh phải đảm bảo tính nguyên gốc như vừa phân tích, nhưng dấu ấn của tác phẩm gốc phải được thể hiện trong tác phẩm phái sinh, có nghĩa là khi nhận biết tác phẩm phái sinh thì công chúng phải liên tưởng đến tác phẩm gốc, sự liên tưởng này được thể hiện qua nội dung của tác phẩm gốc.

Cũng cần nhắc lại là pháp luật quyền tác giả không bảo hộ nội dung của tác phẩm, do đó sự liên tưởng về nội dung giữa tác phẩm phái sinh với tác phẩm gốc không làm mất đi tính nguyên gốc của tác phẩm phái sinh.

2.2. Phân loại tác phẩm phái sinh

Khoản 8 điều 4 Luật SHTT liệt kê tác phẩm phái sinh bao gồm: tác phẩm dịch, tác phẩm phóng tác, cải biên, chuyển thể, biên soạn, chú giải, tuyển chọn. Các loại hình tác phẩm phái sinh vừa nêu có thể chia thành các nhóm:

2.2.1. Có tác động đến tác phẩm gốc

Tác phẩm dịch: là tác phẩm phái sinh được thể hiện bởi ngôn ngữ khác biệt với ngôn ngữ mà tác phẩm gốc thể hiện, sự sáng tạo của tác phẩm phái sinh được thông qua cách sử dụng ngôn ngữ của tác giả. Việc dịch tác phẩm có thể phát sinh hiện tượng “tác phẩm phái sinh từ tác phẩm phái sinh”, nghĩa là tác phẩm phái sinh không được hình thành trên cơ sở tác phẩm gốc, mà lại được hình thành từ tác phẩm phái sinh khác[7]. Việc xâm phạm quyền tác giả đối với tác phẩm gốc trong trường hợp tác phẩm dịch ít xảy ra đối với quyền nhân thân không thể chuyển giao.

Tác phẩm phóng tác, cải biên, chuyển thể: là tác phẩm ra đời dựa trên sự biến đổi tác phẩm gốc nhằm làm cho tác phẩm phù hợp với những điều kiện khai thác khác nhau. Thuật ngữ «phóng tác, cải biên chuyển thể » trong quy định của pháp luật Việt Nam về quyền tác giả được sử dụng tương đương với thuật ngữ adaptation trong tiếng Anh, có nghĩa là sự phỏng theo, việc sửa lại cho phù hợp; sự biến đổi làm cho thích hợp…

Tác phẩm chuyển thể là tác phẩm được hình thành từ tác phẩm văn học sang một loại hình khác ví dụ chuyển thể từ tác phẩm văn học thành kịch bản (tiếng Anh là dramatization, tiếng Pháp là dramatisation) sân khấu hoặc điện ảnh. Tác phẩm gốc có thể là tiểu thuyết, trường ca, truyện dài… hoặc cũng có thể là tác phẩm kịch (sân khấu) được chuyển thành kịch bản điện ảnh, nhạc kịch…[8]

2.2.2. Không tác động đến tác phẩm gốc

Việc phải phân loại tác phẩm phái sinh được hình thành trên cơ sở không tác động đến cấu trúc của tác phẩm gốc có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định quyền tài sản đối với tác phẩm phái sinh khi tác phẩm gốc đã hết thời hạn bảo hộ quyền tài sản.

Tác phẩm phái sinh thuộc dạng này bao gồm: tác phẩm tuyển chọn: là tác phẩm dựa trên sự tập hợp, chọn lọc, sắp xếp những tác phẩm đã tồn tại theo những yêu cầu nhất định[9]; tác phẩm biên soạn: là tác phm biên soạn được Luật SHTT liệt kê vào dạng tác phẩm phái sinh. Tuy nhiên tác giả cho rằng quy định này là chưa chính xác và vấn đề này sẽ được phân tích trong Mục 4 của bài viết này.

2.3. Định nghĩa tác phẩm phái sinh

Qua các đặc điểm của tác phẩm phái sinh vừa được phân tích ở trên, tác giả bài viết đưa ra định nghĩa về tác phẩm phái sinh: Tác phẩm phái sinh là tác phẩm do cá nhân/những cá nhân trực tiếp sáng tạo, được hình thành trên cơ sở một/những tác phẩm đã tồn tại (tác phẩm gốc) trong lĩnh vực văn học, nghệ thuật và khoa học, được thể hiện bằng bất kỳ phương thức hay hình thức nào khác biệt với phương thức hay hình thức thể hiện của tác phẩm gốc, thông qua một dạng vật chất nhất định.

3. Các quy định của pháp luật về tác phẩm phái sinh

3.1. Các quy định của pháp luật quốc tế về tác phẩm phái sinh

Như trên đã viết, việc bảo hộ tác phẩm phái sinh được Công ước Berne điều chỉnh tại khoản 3 điều 2, trong đó có nhấn mạnh đến bảo hộ tác phẩm phái sinh không được làm phương hại đến quyền tác giả của tác phẩm gốc.

Hiệp định về các khía cạnh liên quan đến thương mại của quyền SHTT (Hiệp định TRIPS) quy định các nước thành viên phải tuân thủ theo quy định tại điều 1 đến điều 21 Công ước Berne (trong đó có khoản 3 điều 2). Hiệp định TRIPS cũng quy định bảo hộ chương trình máy tính, bảo hộ tác phẩm phái sinh được sáng tạo từ việc tuyển chọn, sắp xếp. Điều 10 Hiệp định TRIPS nêu: “Các chương trình máy tính, dù dưới dạng mã nguồn hay mã máy, đều phải được bảo hộ như tác phẩm văn học theo Công ước Berne (1971). Các bộ sưu tập dữ liệu hoặc tư liệu khác (Compilations of data or other aterial), dù dưới dạng đọc được bằng máy hay dưới dạng khác, mà việc tuyển chọn hoặc sắp xếp nội dung chính là thành quả củ hoạt động trí tuệ đều phải được bảo hộ. Việc bảo hộ nói trên, với phạm vi không bao hàmchính các dữ liệu hoặc tư liệu đó, không được làm ảnh hưởng tới bản quyền đang tồn tại đối với chính dữ liệu hoặc tư liệu đó”. Thuật ngữ “bộ sưu tập dữ liệu hoặc tư liệu khác” (Compilations of data or other material) trong điều 10 của Hiệp định TRIPS đã là chủ đề tranh luận trong giới nghiên cứu, để xác định nó có thuộc phạm vi tác phẩm phái sinh hay không, đồng thời nó có thuộc đối tượng điều chỉnh của khoản 3 điều 2 Công ước Berne hay không. Vấn đề này sẽ được phân tích trong mục 4 của bài viết.

3.2. Các quy định của pháp luật một số quốc gia về tác phẩm phái sinh

Luật quyền tác giả của Hoa Kỳ[10] quy định: “Tác phẩm phái sinh” là tác phẩm được hình thành trên cơ sở một hoặc nhiều tác phẩm đã có như là các tác phẩm dịch, các tác phẩm được phổ hạc, được chuyển thể thành kịch, được tiểu thuyết hóa, được điện ảnh hoá, âm nhạc hóa, mỹ nghệ hóa, tóm tắt, tóm lược, hoặc bất kỳ hình thức nào khác mà trong đó tác phẩm có thể được cải biên, chuyển thể hoặc bổ sung. Một tá phẩm bao hàm các bản thảo đã được biên tập lại, các lời bình chú, phân tích hoặc các sửa chữa khác một về tổng thể là một tác phẩm nguyên thuỷ độc đáo hoàn chỉnh của tác giả là “tác phẩm phái sinh”. Như vậy, điều kiện để có một tác phẩm phái sinh là trước hết phải tồn tại “một hoặc nhiều tác phẩm”, thuật ngữ “một hoặc nhiều tác phẩm” vừa nêu có thể thuộc một loại hình hay nhiều loại hình tác phẩm, bởi vậy không loại trừ trường hợp, một tác phẩm phái sinh được hình thành từ một tác phẩm văn học và một tác phẩm kịch.

Luật Quyền tác giả, Kiểu dáng và Sáng chế Anh quốc 1988 (bản sửa đổi năm 2009)[11] không dùng thuật ngữ tác phẩm phái sin, nhưng có quy định chi tiết về tác phẩm phóng tác, cải biên chuyển thể (adaptation), cơ sở dữ liệu (databases) và tuyển tập (collections), điều kiện bảo hộ quyền tác giả đối với các loại tác phẩm này.

Pháp luật của Pháp có dùng thuật ngữ tác phẩm phái sinh (œvre dérivée). So với pháp luật của Hoa Kỳ và Anh quốc, thì pháp luật của Pháp quy định về tác phẩm phái sinh có phần chi tiết và cụ thể hơn. Điều L.112-3 Bộ luật SHTT[12] của Pháp quy định: “Tác giả của tác phẩm dịch, tác phẩm phóng tác, chuyển thể hoặc cải biên sẽ được hưởng sự bảo hộ theo Luật này, miễn là không phương hại đến quyền tác giả của các tác phẩm gốc. Điều này cũng áp dụng tương tự đối với tác giả của tác phẩm hợp tuyển, tuyển tập hay sưu tập dữ liệu mà sự lựa chọn hay sắp xếp nội dung của chúng tạo thành nững tác phẩm có tính sáng tạo”.Điều L.113-2 Bộ luật SHTT của Pháp quy định về tác phẩm tuyển chọn (œvre collective), tác phẩm hợp tuyển (œuvre composite) và tác phẩm hợp tác (œuvre de collaboration). Pháp luật về SHTT của Pháp cũng không định nghĩa cụ thể thế nào là tác phẩm phái sinh mà chỉ liệt kê các loại hình tác phẩm thuộc tác phẩm phái sinh. Pháp luật về quyền tác giả của Pháp tôn trọng quyền nhân thân của cá nhân tác giả, do đó không coi pháp nhân là tác giả, đồng thời cũng không coi bên giao nhiệm vụ (dù là cá nhân hay pháp nhân) cho người khác sáng tạo nên tác phẩm là tác giả.

Luật quyền tác giả của NhậtBản có sử dụng thuật ngữ tác phẩm phái sinh, trong đó có quy định rõ việc bảo hộ tác phẩm phái sinh không làm phương hại đến quyền tác giả của tác phẩm đã tồn tại.[13] Luật quyền này có quy định về tác phẩm sưu tập (compilations) và phân biệt tác phẩm sưu tập (quy định tại điều 12) với dữ liệu (databases, được quy định tại điều 12bis).

Luật quyền tác giả của Trung Quốc[14] không dùng thuật ngữ tác phẩm phái sinh, nhưng tại Điều 12 có quy định trường hợp tác phẩm được tạo ra bằng cách chú thích, dịch, sắp xếp, chuyển thể… hì được bảo hộ quyền tác giả, miễn là không làm phương hại đến quyền tác giả của tác phẩm đã tồn tại.

3.3. Các quy định của pháp luật Việt Nam về tác phẩm phái sinh

Khoản 2 điều 736 Bộ luật dân sự 2005 quy định: “Người sáng tạo ra tác phẩm phái sinh từ tác phẩm của người khác, bao gồm tác phẩm được dịch từ ngôn ngữ này sang ngôn ngữ khác, tác phẩm phóng tác, cải biên, chuyển thể, biên soạn, chú giải, tuyển chọn là tác giả của tác phẩm phái sinh đó”. Đây là lần đầu tiên thuật ngữ tác phẩm phái sinh được đưa vào văn bản quy phạm pháp luật.

Khoản 8 điều 4 Luật SHTT 2005 định nghĩa “Tác phẩm phái sinh là tác phẩm dịch từ ngôn ngữ này sang ngôn ngữ khác, tác phẩm phóng tác, cải biên, chuyển thể, biên soạn, chú giải, tuyển chọn”.

3.4. Nhận xét

Từ việc phân tích các quy định của pháp luật quốc tế và một số quốc gia (trong đó có Việt Nam) về bảo hộ tác phẩm phái sinh, có thể rút ra các kết luận sau :

- Điểm chung của các quy định này, đó là chúng chỉ liệt kê các dạng tác phẩm thuộc tác phẩm phái sinh mà không định nghĩa cụ thể về tác phẩm phái sinh. Việc liệt kê có thể chỉ đúng, đủ tại thời điểm ban hành pháp luật, mà sẽ thiếu tại thời điểm sau khi ban hành pháp luật. Do đó, xây dựng khái niệm tác phẩm phái sinh là rất cần thiết. Ngoài ra, các quy định trên không chỉ rõ chương trình máy tính có thuộc tác phẩm phái sinh hay không, khi nó được hình thành từ một/những mã nguồn mở (tác phẩm gốc). Đây là vấn đề đang gây nhiều tranh luận[15]. Chúng tôi sẽ bàn về việc này trong mục 4 của bài viết.

- Sự khác biệt của các quy định này, đó là pháp luật một số quốc gia có sử dụng thuật ngữ «tác phẩm phái sinh » (luật Hoa Kỳ, Pháp, Nhật Bản, Việt Nam); trong khi đó pháp luật của một số quốc gia khác không sử dụng thuật ngữ tác phẩm phái sinh (Anh quốc, Trung Quốc). Sự khác biệt này không làm nên sự khác biệt giữa pháp luật các quốc gia trong việc bảo hộ các dạng cụ thể của tác phẩm phái sinh.

4. Một số kiến nghị đối với việc bảo hộ tác phẩm phái sinh

4.1. Tác phẩm biên soạn

Khó có thể phân biệt được sự khác biệt giữa tác phẩm biên soạn (là tác phẩm phái sinh theo khoản 8 điều 4 Luật SHTT) với tác phẩm gốc, bởi vì tác phẩm biên soạn có thể là tác phẩm gốc. Đại từ điển tiếng Việt giải thích biên soạn: viết thành ông trình, thành sách dựa trên các tài liệu đã thu thập được, đã có.[16] Như vậy biên soạn là việc sáng tạo nên tác phẩm, tác phẩm đó là hoàn toàn mới, không phải là việc sáng tạo một tác phẩm dựa trên tác phẩm đã có vì các tài liệu đã được thu thập được không phải là các tác phẩm được quy định tại điều 14 Luật SHTT.

Giải pháp đối với vấn đề này là không quy định tác phẩm biên soạn là tác phẩm phái sinh, mà tác phẩm biên soạn phải là tác phẩm (gốc).

4.2. Mối quan hệ về quyền nhân thân giữa tác giả tác phẩm gốc và tác giả tác phẩm phái sinh

Quyền bảo vệ sự toàn vẹn của tác phẩm gốc là một trong những quyền nhân thân không thể chuyển giao, nó tồn tại vĩnh viễn và luôn luôn thuộc về tác giả tác phẩm gốc. Trong khi đó, quyền cho làm tác phẩm phái sinh lại thuộc nhóm quyền tài sản và có thể không thuộc về tác giả nếu tác giả không đồng thời là chủ sở hữu quyền tác giả. Như vậy, trong trường hợp tác giả không đồng thời là chủ sở hữu tác phẩm thì quyền cho làm tác phẩm phái sinh độc lập với quyền bảo vệ sự toàn vẹn của tác phẩm gốc.

Thực tiễn, có thể xảy ra tình trạng xâm phạm quyền “bảo vệ sự toàn vẹn của tác phẩm gốc” trong quá trình hình thành tác phẩm phái sinh (như đã nêu ở trên về vụ Kiến nghị xử phạt tác giả và nhà sản xuất Album “Chat với Mozart” về hành vi xâm phạm quyền tác giả), mà cơ quan quản lý nhà nước về quyền tác giả đã giải quyết nhưng giải pháp được đưa ra còn thiếu tính thuyết phục. Tình trạng này diễn ra nhiều nhất trong quá trình hình thành tác phẩm phái sinh thuộc lĩnh vực âm nhạc, nhất là âm nhạc truyền thống là loại hình tác phẩm khó xác định tác giả, bởi vậy cũng khó xác định người có quyền bảo vệ sự toàn vẹn của tác phẩm âm nhạc truyền thống – tác phẩm gốc.

Giải pháp đối với vấn đề này là: không coi việc viết thêm lời vào bản nhạc không lời (khi không có sự đồng ý của tác giả tác phẩm gốc) l sáng tạo nên tác phẩm phái sinh, còn trong trường hợp có sự đồng ý của tác giả tác phẩm gốc thì tác phẩm mới là tác phẩm đồng tác giả chứ không phải là tác phẩm phái sinh. Việc này được coi là tương đương với trường hợp phổ nhạc cho một bài thơ thì bài hát (bao gồm phần nhạc và lời thơ) là tác phẩm đồng tác giả chứ không phải là tác phẩm phái sinh.

4.3. Chương trình máy tính

Tháng 2 năm 1985, WIPO và UNESCO đã triệu tập tại Geneva một nhóm chuyên gia để bàn về ác khía cạnh của việc bảo hộ quyền tác giả đối với chương trình máy tính (CTMT). Kết quả của các cuộc thảo luận là khoản 1 điều 10 Hiệp định TRIPS[17] và điều 4 Hiệp ước của WIPO về quyền tác giả (WCT)[18] đã nêu rõ CTMT được bảo hộ như một tác phẩm văn học theo điều 2 của Công ước Berne. Điều 22 Luật SHTT cũng quy định CTMT được bảo hộ như một tác phẩm văn học.

Quy định trên đây là chưa hợp lý khi CTMT được hình thành từ một/những mã nguồn mở (mã nguồn mở là tác phẩm gốc), như vậy việc bảo hộ quyền tác giả đối với CTMT đã vi phạm nguyên tắc tính nguyên gốc của tác phẩm.

Điều kiện tiên quyết để bảo hộ quyền tác giả đối với một tác phẩm là tính nguyên gốc của tác phẩm đó, có nghĩa là tác phẩm phải thể hiện là sự sáng tạo của tác giả, hay nói cách khác tác giả phải tự mình sáng tạo nên tác phẩm mà không sao chép từ tác phẩm/những tác phẩm khác. Nhưng trong thực tế thì nhiều CTMT được phát triển trên cơ sở chương trình phần mềm nguồn mở. Mà, chương trình phần mềm nguồn mở cho phép người khác quyền tự do sử dụng, quyền nghiên cứu và sửa đổi chương trình, quyền sao chép và tái phát hành phần mềm gốc hoặc phần mềm đã sửa đổi mà không phải trả phí bản quyền cho những người lập trình trước. Như vậy, CTMT được phát triển trên cơ sở chương trình phần mềm nguồn mở không đảm bảo tính nguyên gốc của tác phẩm.

Trong thực tiễn những phần mềm nguồn mở và ứng dụng thay thế hiện có tại Việt Nam, như: Hệ điều hành nguồn mở có Vietkey Linux, CMC Linux, Hacao Linux… (thay thế hệ điều hành Windows); Bộ ứng dụng văn phòng mở có Open Office (thay thế Microsoft Office); Ứng dụng thay thế khác có Unikey (thay Vietkey), 7-zip (thay Winzip), Mozilla FireFox và Mozilla FireFox ThunderBird (thay thế Internet Explorer và Outlook Express), Gimpshop (thay thế Photoshop), Gaim (thay thế Yahoo Massenger)… Các hệ điều hành nguồn mở, bộ ứng dụng văn phòng, ứng dụng thay thế vừa nêu được dựa trên hệ điều hành gốc, bởi vậy chúng không đảm bảo tính nguyên gốc, nhưng pháp luật quyền tác giả vẫn bảo hộ chúng như những tác phẩm văn học là điểm không hợp lý.[19] Mặt khác, bảo hộ CTMT như một tác phẩm văn học đồng nghĩa với việc công nhận việc vi phạm pháp luật quyền tác giả là tất yếu, vì việc sửa đổi chương trình phần mềm nguồn mở (mà không cần sự cho phép của những người lập trình trước) đã vi phạm quyền nhân thân được quy định tại khoản 4 điều 19 Luật SHTT vì xâm phạm quyền bảo vệ sự toàn vẹn tác phẩm của người khác.

Giải pháp đối với trường hợp vừa phân tích là nếu CTMT được hình thành từ phần mềm mã nguồn mở (tác phẩm gốc) thì nó phải là tác phẩm phái sinh, khi đó xuất hiện mối quan hệ pháp lý giữa tác giả/chủ sở hữu tác phẩm CTMT với tác giả/chủ sở hữu tác phẩm phần mềm mã nguồn mở với nội dung như quy định tại điều 18 và điều 19 Luật SHTT.

4.4. Các vấn đề khác

Còn khá nhiều vấn đề phải bàn thêm trong việc bảo hộ tác phẩm phái sinh, trong khuôn khổ có hạn của một bài báo, tác giả chỉ xin nêu mà chưa đi sâu phân tích, như: bảo hộ tri thức truyền thống trong trường hợp tác phẩm về tri thức truyền thống được định hình trên cơ sở tri thức truyền thống đã tồn tại trong dân gian (mà chưa được định hình), trong đó vấn đề cần đặt ra là bảo hộ tri thức truyền thống hay bảo hộ tác phẩm về tri thức truyền thống [20]; có hay không sự xung đột giữa các đối tượng của quyền SHTT như sáng chế, bí mật kinh doanh, tác phẩm khoa học (phái sinh) khi được hình thành trên cơ sở một/những tác phẩm khoa học khác…

Thứ Tư, 30 tháng 1, 2013

XÂY DỰNG LUẬT KHOA HỌC VÀ CÔNG NGHỆ – TỪ TIẾP CẬN SO SÁNH



TS. TRẦN VĂN HẢI – Chủ nhiệm Khoa Khoa học quản lý, Chủ nhiệm Bộ môn Sở hữu trí tuệ, Trường Đại học Khoa học Xã hội và Nhân văn, Đại học Quốc gia Hà Nội

1. Dẫn nhập

Luật khoa học và công nghệ (KH&CN) hiện hành được ban hành từ năm 2000 (sau đây gọi tắt là Luật KH&CN 2000) và các văn bản hướng dẫn thi hành đã đặt nền móng cho việc xây dựng hành lang pháp lý cho các hoạt động KH&CN. Các cơ chế, chính sách và biện pháp quy định trong các văn bản pháp luật đã phục vụ cho sự phát triển hoạt động KH&CN đáp ứng yêu cầu phát triển nhanh, bền vững của kinh tế – xã hội và hội nhập quốc tế.

Tuy nhiên, sau hơn 10 năm triển khai thực hiện, Luật KH&CN năm 2000 và các văn bản hướng dẫn thi hành Luật đã bộc lộ nhiều điểm hạn chế, bất cập so với yêu cầu phát triển KH&CN phục vụ phát triển kinh tế – xã hội và hội nhập quốc tế của nước ta trong giai đoạn mới.

Thực hiện Chương trình của Quốc hội nhiệm kỳ khoá XIII về xây dựng luật, pháp lệnh, Chính phủ đã giao cho Bộ KH&CN chủ trì phối hợp với các Bộ, ngành liên quan soạn thảo Dự án Luật KH&CN (sửa đổi).

Đã có một số cuộc hội thảo khoa học và nhiều ý kiến đóng góp của các nhà khoa học, nhà quản lý cho Dự thảo Luật KH&CN, bài viết này chỉ xin phân tích một số điểm mà chưa có nhà nghiên cứu nào nêu, hoặc mới nêu ở dạng ý tưởng.

2. Thuật ngữ công nghệ

Khoản 2 điều 2 Luật KH&CN 2000 định nghĩa Công nghệ là tập hợp các phương pháp, quy trình, kỹ năng, bí quyết, công cụ, phương tiện dùng để biến đổi các nguồn lực thành sản phẩm

Khoản 2 điều 3 Dự thảo Luật KH&CN định nghĩa Công nghệ là giải pháp, quy trình, bí quyết kỹ thuật có kèm theo hoặc không kèm theo công cụ, phương tiện dùng để biến đổi các nguồn lực thành sản phẩm. Lý do để các nhà soạn thảo dự thảo đưa ra sự thay đổi này là “chỉnh sửa cho chính xác và phù hợp với khoản 2 điều 3 Luật chuyển giao công nghệ năm 2006”.[3]



Bài viết không bình luận về nội hàm của khái niệm công nghệ trong hai văn bản vừa nêu, nhưng lý do để chỉnh sửa lại không thuyết phục bởi lẽ:

- Công nghệ trong Luật chuyển giao công nghệ chỉ được hiểu là công nghệ có thể được chuyển giao, tức là công nghệ có thể được thương mại hóa.

- Công nghệ trong Luật KH&CN phải được hiểu là công nghệ nói chung, tức là cả công nghệ có thể được thương mại hóa và công nghệ không thể được thương mại hóa.

Cần thấy rằng phương pháp, quy trình, kỹ năng… (những bộ phận thuộc công nghệ) trong lĩnh vực khoa học xã hội và nhân văn là không thể thương mại hóa, do đó chúng không thể được chuyển giao theo quy định của Luật chuyển giao công nghệ[4]. Không có tổ chức, cá nhân nào lại bỏ tiền ra mua độc quyền sử dụng phương pháp dạy văn học cổ điển, quy trình kiểm tra bài tập của học sinh tiểu học, kỹ năng nghe tiếng Anh cho trẻ em…

Từ lý do trên để chỉnh sửa, cho thấy Dự thảo Luật KH&CN đã tiếp cận công nghệ theo thiên hướng nghiêng về khoa học tự nhiên khi quan niệm công nghệ là giải pháp, quy trình, bí quyết kỹ thuật. Bài viết sẽ chứng minh nhận định này bằng cách phân tích thuật ngữ giải pháp, quy trình, bí quyết khi gắn với thuật ngữ kỹ thuật trong định nghĩa về công nghệ tại Dự thảo Luật KH&CN.

Trước hết, cần phải thấy rằng giải pháp, quy trình, bí quyết kỹ thuật là sáng chế theo quy định của pháp luật về sở hữu trí tuệ (SHTT). Tài liệu do Tổ chức SHTT Thế giới (WIPO) phát hành định nghĩa: “Sáng chế là sản phẩm mới hoặc quy trình nhằm giải quyết một vấn đề kỹ thuật”.[5]

Luật SHTT định nghĩa tại khoản 12 điều 4: “Sáng chế là giải pháp kỹ thuật dưới dạng sản phẩm hoặc quy trình nhằm giải quyết một vấn đề xác định bằng việc ứng dụng các quy luật tự nhiên”.

Từ những định nghĩa nêu trên, có thể rút ra các đặc điểm sau đây:

- Sáng chế là giải pháp kỹ thuật, nó không tồn tại trong lĩnh vực khoa học xã hội và nhân văn.

- Sáng chế phải có tính mới. Đây là đặc điểm quan trọng nhất của sáng chế, làm cho sáng chế khác biệt với phát minh.

- Sáng chế có thể tồn tại ở dạng sản phẩm hoặc quy trình.[6]

Một số ví dụ về sáng chế: James Watt sáng chế ra máy hơi nước, Nobel sáng chế ra thuốc nổ TNT… Cần thấy rằng máy hơi nước, thuốc nổ… có thể được thương mại hóa, còn giải pháp, quy trình trong lĩnh vực khoa học xã hội và nhân văn là không thể được thương mại hóa.

Qua đây cho thấy, có lẽ giữ nguyên định nghĩa về công nghệ như Luật KH&CN 2000 đã quy định là hợp lý hơn.

3. Thuật ngữ nghiên cứu khoa học và phát triển công nghệ (gọi tắt là nghiên cứu và phát triển)

Khoản 4 điều 3 Dự thảo Luật KH&CN viết: Nghiên cứu khoa học bao gồm nghiên cứu cơ bản, nghiên cứu ứng dụng, nghiên cứu cơ bản định hướng ứng dụng.

Có nhiều cách tiếp cận để phân loại nghiên cứu khoa học, như phân loại theo chức năng nghiên cứu, phân loại theo phương thức thu thập thông tin, phân loại theo các giai đoạn của nghiên cứu… Trong đó phân loại theo các giai đoạn của nghiên cứu, bao gồm: nghiên cứu cơ bản, nghiên cứu ứng dụng và triển khai thực nghiệm, gọi chung là nghiên cứu và triển khai, tiếng Anh viết là Research and Development (viết tắt là R&D). Từ Development trong cụm từ vừa nêu không dịch là phát triển, bởi vì thuật ngữ này có tên đầy đủ là Technical Exprimental Development, sau này cũng được gọi là Technological Exprimental Development. Năm 1959, GS Tạ Quang Bửu đặt thuật ngữ tiếng Việt là “triển khai kỹ thuật”, gọi tắt là “triển khai”. Nghĩa của triển khai là “thực nghiệm một lý thuyết khoa học cho nó thành công nghệ”, sản phẩm của nó gồm 3 loại: tạo mẫu (prototype), tạo quy trình, làm thí điểm loại nhỏ (còn gọi là làm “Série 0”).

Thuật ngữ “phát triển công nghệ” (Technology Development) mang nghĩa hoàn toàn khác với “Technological Exprimental Development”, đây là hoạt động sau nghiên cứu, là quá trình chuyển giao kết quả nghiên cứu vào sản xuất, bao gồm:

- Phát triển công nghệ theo chiều rộng (Extensive Development of Technology), còn gọi là “nhân rộng công nghệ” (Diffusion of Technology).

- Phát triển công nghệ theo chiều sâu (Intensive Development of Technology), còn gọi là “nâng cấp công nghệ” (Upgrading of Technology).

Về chính sách tài chính đối với “triển khai” và “phát triển” cũng khác nhau, trong khi “triển khai” được cấp vốn theo nguồn “nghiên cứu và triển khai” (R&D), bán sản phẩm “triển khai” được miễn thuế, thì bán sản phẩm “phát triển” lại phải chịu thuế.[7]

Qua tìm hiểu thuật ngữ Development trong các tài liệu nước ngoài, chúng tôi nhận thấy, ví dụ:

- Frascati Manual trong nghiên cứu do OECD công bố viết là “triển khai thực nghiệm”[8].

- Điều 2 Luật khoa học và chính sách khoa học – kỹ thuật Cộng hòa Liên bang Nga do Duma quốc gia Nga thông qua ngày 12.7.1996 không dùng từ “phát triển” (Развитие) mà dùng từ “triển khai” (Разработка): “Triển khai thực nghiệm là hoạt động dựa trên tri thức thu được trong quá trình thực hiện các nghiên cứu khoa học…”[9]

Trong cuốn Tuyển chọn văn bản Luật KH&CN của một số nước trên thế giới do Viện Chiến lược và Chính sách KH&CN dịch[10] Research and Development trong Luật tiến bộ KH&CN của Trung Quốc[11] là “nghiên cứu và triển khai”.

Như vậy, qua các nghiên cứu trong nước và nước ngoài được công bố, qua văn bản pháp luật về KH&CN của một số quốc gia cho thấy việc sử dụng cụm từ “nghiên cứu và triển khai” là hợp lý. Do đó, cần nghiên cứu để Dự thảo Luật KH&CN viết lại cho chính xác các thuật ngữ vừa nêu.

4. Thuật ngữ “thị trường KH&CN”

Khoản 3 điều 5 và các điều khác trong Luật KH&CN 2000 sử dụng cụm từ “thị trường công nghệ”, nhưng Dự thảo Luật KH&CN đã xóa bỏ cụm từ này và thay vào đó là cụm từ “thị trường KH&CN”.

Như mục 2 đã phân tích, kết quả nghiên cứu trong lĩnh vực khoa học xã hội và nhân văn là không thể thương mại hóa, trong mục này bài viết xin nhấn mạnh một điểm nữa, kết quả nghiên cứu cơ bản trong lĩnh vực khoa học tự nhiên cũng không thể thương mại hóa, tức là không thể trở thành hàng hóa.

Về vấn đề này, tác giả bài viết đã có một nghiên cứu riêng[12], trong mục này xin tóm tắt nghiên cứu vừa nêu và bổ sung một số điểm cho phù hợp với tiêu chí của bài viết này.

4.1. Thị trường bao gồm 4 yếu tố cơ bản:

a. Có hàng hóa;

b. Người bán (bên cung hàng hóa);

c. Người mua (bên cầu hàng hóa);

d. Tập hợp các quy định của pháp luật để điều chỉnh hoạt động mua, bán giữa bên cung hàng hóa và bên cầu hàng hóa.

Như vậy, điều kiện tiên quyết để tồn tại thị trường là phải có hàng hóa để mua, bán, trao đổi.

4.2. Khoa học không thể là hàng hóa

Khoản 1 điều 2 Luật KH&CN 2000 định nghĩa: Khoa học là hệ thống tri thức về các hiện tượng, sự vật, quy luật của tự nhiên, xã hội và tư duy.

Hệ thống tri thức trong định nghĩa về khoa học nêu trên là kết quả của nghiên cứu cơ bản. Sản phẩm của nghiên cứu cơ bản là các khám phá, phát minh, phát hiện, dẫn đến việc hình thành một hệ thống lý thuyết có giá trị tổng quát, ảnh hưởng đến một hoặc nhiều lĩnh vực khoa học.

Khi khoa học là hệ thống tri thức về các hiện tượng, sự vật, quy luật của xã hội và tư duy thì nó không thể là hàng hóa, ví dụ: quy luật phủ định của phủ định, quy luật giá trị thặng dư không thể là hàng hóa.

Khi khoa học là hệ thống tri thức về các hiện tượng, sự vật, quy luật của tự nhiên thì nó cũng không thể là hàng hóa, ví dụ:

- Trong thực tế, không tổ chức, cá nhân nào lại bỏ tiền mua quyền sở hữu hoặc độc quyền sử dụng phát minh khoa học định luật vạn vật hấp dẫn của Newton.

- Cũng tương tự như vậy, không ai lại bỏ tiền mua quyền sở hữu hoặc độc quyền sử dụng phát minh khoa học như Định luật bất biến tiết diện của các quá trình sinh hạt của Nguyễn Văn Hiệu, bất kỳ nhà nghiên cứu nào khi sử dụng định luật này cũng chỉ cần nêu tên tác giả định luật mà không phải trả tiền cho GS.VS Nguyễn Văn Hiệu.

Như vậy, khi tiếp cận khoa học từ định nghĩa dưới góc độ pháp luật thì chính khoa học không thể là hàng hóa.

Khoa học còn được tiếp cận dưới góc độ khác, ví dụ khoa học được hiểu là: 1. Hệ thống tri thức; 2. Hoạt động xã hội; 3. Hình thái ý thức xã hội; 4. Thiết chế xã hội.[13] Nếu hiểu khoa học theo nghĩa này thì hoạt động xã hội, hình thái ý thức xã hội, thiết chế xã hội cũng không thể là hàng hóa để có thể mua, bán, trao đổi trên thị trường.

Do đó, khi tiếp cận khoa học dưới các góc độ khác nhau, thì khoa học không thể là hàng hóa (điều kiện tiên quyết số 1 của thị trường), dẫn đến không tồn tại thị trường khoa học.

4.3. Công nghệ có thể là hàng hóa

Như trên đã phân tích khi công nghệ là kết quả nghiên cứu ứng dụng trong lĩnh vực khoa học xã hội và nhân văn thì không là hàng hóa, do đó trong mục này chỉ xét công nghệ là kết quả nghiên cứu ứng dụng trong lĩnh vực khoa học tự nhiên.

Khoản 12 điều 4 Luật Sở hữu trí tuệ định nghĩa: Sáng chế là giải pháp kỹ thuật dưới dạng sản phẩm hoặc quy trình nhằm giải quyết một vấn đề xác định bằng việc ứng dụng các quy luật tự nhiên. Sáng chế trong định nghĩa này là một dạng công nghệ, khi một công nghệ được bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp thì chủ sở hữu của nó có quyền ngăn cấm người khác sử dụng công nghệ đó. Như vậy, người khác chỉ có quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng công nghệ nếu được chủ sở hữu công nghệ chuyển giao (quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng). Việc chuyển giao này thực chất là việc thuê, mua, bán hàng hóa công nghệ.

Do đó, khi công nghệ là kết quả nghiên cứu ứng dụng trong lĩnh vực khoa học tự nhiên, thì nó có thể là hàng hóa (điều kiện tiên quyết số 1 để tồn tại thị trường), dẫn đến tồn tại thị trường công nghệ.

4.4. Nhận định: từ các phân tích đã nêu, có thể rút ra 2 nhận định sau:

- Không tồn tại thị trường khoa học và do đó không tồn tại thị trường KH&CN.

- Chỉ tồn tại thị trường công nghệ.

Qua nghiên cứu pháp luật về KH&CN của nước ngoài, đã thấy sử dụng “thị trường công nghệ”[14].

Bởi vậy, nên giữ nguyên thuật ngữ “thị trường công nghệ” như Luật KH&CN 2000 đã sử dụng.

5. Quyền và nghĩa vụ của cá nhân hoạt động KH&CN

Khoản 3 điều 20 Dự thảo Luật KH&CN quy định cá nhân hoạt động KH&CN có quyền: Thành lập tổ chức nghiên cứu và phát triển, tổ chức dịch vụ khoa học và công nghệ trong một số lĩnh vực theo quy định của Thủ tướng Chính phủ.

Để phân tích quy định này, trước hết cần thấy khoa học với tư cách là một hoạt động xã hội hướng tới những mục tiêu sau:

- Phát hiện bản chất các sự vật, phát hiện nhận thức về thế giới.

- Dựa vào quy luật đã nhận biết của sự vật mà dự báo quá trình phát triển của sự vật, lựa chọn hướng đi để tránh hoặc giảm thiểu các rủi ro.

- Sáng tạo ra các sự vật mới phục vụ những mục tiêu tồn tại và phát triển bản thân con người và xã hội loài người.[15]

Các cụm từ được gạch chân là điểm đáng chú ý trong các mục tiêu nêu trên của khoa học, chúng thể hiện những điểm mà con người hiện tại chưa biết, khoa học phải giúp con người sẽ biết.

Điểm chưa biết thuộc về tồn tại xã hội, ý thức xã hội chỉ phản ánh được tồn tại xã hội, ví dụ khi chưa có virus HIV thì pháp luật hình sự chưa thể đề ra điều khoản trừng trị tội cố tình gây lây nhiễm virus HIV.

Như vậy, pháp luật với tư cách là một yếu tố thuộc ý thức xã hội, chỉ phản ánh được tồn tại xã hội, xét trên khía cạnh này thì pháp luật không có chức năng dự báo, trong khi đó dự báo, phát hiện ra cái mới… lại là những chức năng bắt buộc phải có của khoa học.

Do pháp luật không có chức năng dự báo, bởi vậy pháp luật chỉ có thể cho phép nghiên cứu khoa học thuộc những lĩnh vực đã biết, mà không thể cho phép nghiên cứu khoa học thuộc những lĩnh vực sẽ biết, ví dụ vào thập kỷ 60 của thế kỷ trước, có lẽ không một quy định nào của pháp luật lại đủ khả năng dự báo để cho phép nghiên cứu công nghệ na – nô (Nanotechnology). Như vậy, xét theo khía cạnh này thì pháp luật không những không thúc đẩy sự phát triển của khoa học mà ngược lại đã/sẽ kìm hãm sự phát triển của khoa học.

Trở lại với khoản 3 điều 20 Dự thảo Luật KH&CN, quy định của Thủ tướng Chính phủ là một dạng quy định của pháp luật, có lẽ nên quy định cấm nghiên cứu một số lĩnh vực (ví dụ cấm nghiên cứu công nghệ sinh sản vô tính) thay vì cho phép nghiên cứu một số lĩnh vực.

6. Quỹ đầu tư mạo hiểm

Điều 53 dự thảo Luật KH&CN quy định: 1. Nhà nước thành lập và khuyến khích tổ chức, cá nhân thành lập các quỹ để hỗ trợ, đầu tư cho hoạt động khoa học và công nghệ. 2. Quỹ hỗ trợ, đầu tư cho hoạt động khoa học và công nghệ bao gồm:…c) Quỹ đầu tư mạo hiểm công nghệ cao.

Điều 25 Luật Công nghệ cao 2006 quy định: 2. Nguồn tài chính hình thành Quỹ đầu tư mạo hiểm công nghệ cao quốc gia bao gồm: a) Vốn điều lệ của Quỹ đầu tư mạo hiểm công nghệ cao quốc gia được hình thành từ ngân sách nhà nước và được bổ sung từ ngân sách nhà nước trong quá trình hoạt động.

Qua đó, có thể thấy pháp luật đã quy định quỹ đầu tư mạo hiểm do Nhà nước thành lập từ nhiều nguồn khác nhau, trong đó một phần được hình thành và bổ sung từ ngân sách nhà nước.

Đầu tư mạo hiểm (Venture capital) là việc cung cấp vốn tài chính cho các tổ chức ở giai đoạn khởi động tăng trưởng ban đầu, mạo hiểm được định nghĩa là một tương lai dự báo của quá trình chuyển đổi thành với mức độ rủi ro và đầu tư được giả định đầy đủ. Đầu tư mạo hiểm xuất hiện với vốn chủ sở hữu tư nhân trong nửa đầu của thế kỷ 20 là lĩnh vực của các cá nhân và gia đình giàu có, như Vanderbilts, Whitneys, Rockefellers, Warburgs… Theo thông lệ quốc tế trong hoạt động tài chính, các đầu tư mạo hiểm đều được hình thành từ vốn của chủ sở hữu tư nhân[16].

Luật Ngân sách nhà nước 2002 định nghĩa: Ngân sách nhà nước là toàn bộ các khoản thu, chi của Nhà nước trong dự toán đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định và được thực hiện trong một năm để đảm bảo thực hiện các chức năng và nhiệm vụ của nhà nước. Từ định nghĩa này, cho thấy không một cơ quan nhà nước có thẩm quyền nào lại có thể dự toán được các khoản đầu tư mạo hiểm. Ngân sách nhà nước chỉ chi cho nghiên cứu khoa học trong phạm vi có thể dự toán được. Vì lẽ này, thông lệ quốc tế không lấy ngân sách nhà nước để đầu tư mạo hiểm.

Như vậy, quỹ đầu tư mạo hiểm công nghệ cao được hình thành từ ngân sách nhà nước là trái với thông lệ quốc tế về hoạt động tài chính, việc này thể hiện tư duy cũ: Nhà nước làm khoa học, chứ không phải tư duy mới: Nhà nước quản lý khoa học.

Do đó, nên nghiên cứu để bỏ quy định quỹ đầu tư mạo hiểm công nghệ cao được hình thành từ ngân sách nhà nước trong Dự thảo Luật KH&CN, đồng thời sửa đổi cả quy định này trong Luật Công nghệ cao 2006.

7. Kết luận

Bằng cách nghiên cứu so sánh giữa Dự thảo Luật KH&CN với các quy định hiện hành của pháp luật về KH&CN, giữa pháp luật Việt Nam về KH&CN với pháp luật về KH&CN của một số quốc gia khác, giữa các nghiên cứu trong nước và nước ngoài về KH&CN đã được công bố, bài viết xin đề xuất:

- Giữ nguyên định nghĩa về công nghệ như Luật KH&CN 2000 đã quy định.

- Sử dụng cụm từ “nghiên cứu và triển khai” thay vì cụm từ “nghiên cứu và phát triển”.

- Giữ nguyên thuật ngữ “thị trường công nghệ” như Luật KH&CN 2000 đã sử dụng.

- Quy định cấm nghiên cứu một số lĩnh vực thay vì cho phép nghiên cứu một số lĩnh vực.

- Bỏ quy định quỹ đầu tư mạo hiểm công nghệ cao được hình thành từ ngân sách nhà nước trong Dự thảo Luật KH&CN, đồng thời sửa đổi quy định này trong Luật Công nghệ cao 2006.

Nhận thấy rằng, các vấn đề mà bài viết đã nêu là phức tạp, do đó rất cần được các nhà khoa học, nhà quản lý lưu tâm nghiên cứu kịp thời hoàn thiện và trình Chính phủ Dự thảo Luật KH&CN để Quốc hội sớm thông qua.,.


[1] Bài đã đăng trên Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 21 (229)/Tháng 11/2012, tr.29-35

[2] TS Luật, Chủ nhiệm Khoa Khoa học quản lý, Chủ nhiệm Bộ môn Sở hữu trí tuệ, Trường Đại học Khoa học Xã hội và Nhân văn, Đại học Quốc gia Hà Nội.

[3] Bảng so sánh, giải trình Dự án Luật KH&CN (sửa đổi), ban hành ngày 01.7.2012, tr.2

[4] Xin tham khảo thêm: Trần Văn Hải (2011), Thương mại hóa kết quả nghiên cứu – Tiếp cận từ quyền sở hữu trí tuệ, Tạp chí Hoạt động khoa học – ISSN 1859-4794 số tháng 4.2011 (623), tr. 36-40

[5] Maria de Icaza (2007), Inventions and Patents, WIPO, p.7

[6] Phạm Phi Anh, Trần Văn Hải (2011), Sáng chế và mẫu hữu ích, Trường Đại học Khoa học Xã hội và Nhân văn, Hà Nội.

[7] Tác giả bài viết sử dụng tư liệu của Vũ Cao Đàm (2007), Giáo trình phương pháp luận nghiên cứu khoa học, Nhà xuất bản Giáo dục, Hà Nội, tr.39-41

[8] Nguồn: OECD Frascati Manual, Sixth edition, 2002, para. 64, page 30: Experimental development is systematic work, drawing on existing knowledge gained from research…

[9] “Экспериментальные разработки – деятельность, которая основана на знаниях, приобретенных в результате проведения научных…”

[10] Tuyển chọn văn bản Luật KH&CN của một số nước trên thế giới, Nhà xuất bản Chính trị quốc gia, Hà Nội, 1997, tr.51 và một số trang tiếp theo.

[11] Xin tham khảo thêm chương 5 của Law of the People’s Republic of China on Science and Technology Progress (Adopted at the Second Meeting of the Standing Committee of the Eighth National People’s Congress on July 2, 1993).

[12] Trần Văn Hải (2012), Thuật ngữ “thị trường khoa học và công nghệ”, “thị trường công nghệ” – Tiếp cận từ pháp luật về sở hữu trí tuệ, Tạp chí Hoạt động khoa học – ISSN 1859-4794, số tháng 07.2012 (638), tr. 63-66

[13] Vũ Cao Đàm (2002), Phương pháp luận nghiên cứu khoa học, NXB Khoa học và Kỹ thuật, Hà Nội, tr 21-22

[14] Ví dụ: Luật tiến bộ KH&CN của Trung Quốc (Law of the People’s Republic of China on Science and Technology Progress) đã quy định tại điều 12 về thị trường công nghệ: Article 12. The State shall establish and develop technology market to promote the commercialization of scientific and technological achievements… Luật này không nhắc đến thuật ngữ “thị trường KH&CN” (Sciense and Technology Market)

[15] Vũ Cao Đàm (2007), sđd, tr.14

THỰC TIỄN THI HÀNH PHÁP LUẬT: TIỆC CƯỚI PHẢI TRÌNH GIẤY CHỨNG NHẬN KẾT HÔN = vô lý?

"Nhà hàng chỉ tổ chức tiệc cưới khi có giấy đăng ký kết hôn" – một tiêu chuẩn “tréo ngoe” vừa được Sở VH-TT&DL TP.HCM đưa ra lấy ý kiến vào ngày 1/12, khiến người dân, doanh nghiệp, chuyên gia pháp luật phải thốt lên: quy định “trời ơi”!

“Cưới là cưới, kết hôn là kết hôn”

Đem cái tạm gọi là “dự thảo tiêu chuẩn cưới” trò chuyện với Thu Vân (quận 4, TP.HCM), cô bạn sắp làm đám cưới, cô thốt lên với vẻ đầy kinh ngạc: “Có vụ này nữa hả? Hôm bọn mình đi đặt tiệc ở nhà hàng có thấy đòi hỏi giấy tờ gì đâu. Mà có đòi thì bọn mình cũng đã lấy được giấy đăng ký kết hôn đâu mà trình chứ”. Tôi vờ hỏi: “Phải có giấy đăng ký kết hôn rồi mới làm đám cưới chứ?”. Cô bạn trợn mắt nhìn tôi như thể “người trên trời rơi xuống”: “Ủa, chuyện bọn tôi có đăng ký kết hôn hay không là chuyện riêng của chúng tôi. Tiệc cưới là tiệc cưới! Là dịp chúng tôi ra mắt gia đình họ hàng, bạn bè, đồng nghiệp… Còn chuyện đăng ký kết hôn là chuyện hoàn toàn khác, luật có bắt chúng tôi làm đám cưới thì phải đăng ký kết hôn trước đâu?”.

Cũng với “đề tài” này, anh Hoàng Ngọc (nhà ở quận 7, TP.HCM), vừa nghe qua đã phì cười, bảo: “Chuyện này nghe chẳng khác gì chuyện ngày trước một số nơi quy định bắt các đôi nam nữ vào khách sạn phải trình giấy đăng ký kết hôn. Đúng là chẳng hiểu họ quy định như vậy nhằm mục đích gì nữa”. Theo anh Ngọc, đúng là hiện nay có nhiều đám cưới “chóng vánh”, kiểu các cô gái miền Tây thông qua môi giới lấy chồng Hàn Quốc, Đài Loan… ít nhiều để lại hậu quả xấu. “Nhưng đòi hỏi nhà hàng phải bắt người đặt tiệc cưới xuất trình giấy đăng ký kết hôn là rất vô lý. Bởi cho dù những cô gái và những chàng rể ngoại có “yêu chóng vánh, cưới vội vàng” thì cũng chỉ là vấn đề cá nhân của họ, vì luật cũng đâu có cấm?”.

MỘT SỐ HẠN CHẾ CỦA QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ GỌI BẢO LÃNH

Gọi bảo lãnh là việc bên nhận bảo lãnh yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ này. Bộ luật dân sự và Nghị định 163/2006/NĐ-CP của Chính phủ ngày 29 tháng 12 năm 2006 được bổ sung sửa đổi bởi Nghị định 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 (Nghị định 163) và Luật phá sản về cơ bản đã đề cập tới các khía cạnh khác nhau của việc gọi bảo lãnh trong và ngoài thủ tục phá sản của bên được bảo lãnh và bên bảo lãnh. Tuy vậy, có thể dễ nhận thấy là còn khá nhiều bất cập trong quy định hiện hành mà nhà lập pháp cần xem xét sửa đổi để tăng cường cơ sở pháp lý cho biện pháp bảo đảm này vốn thường xuyên được sử dụng trong thực tế nhất là trong các quan hệ tín dụng.

1. Gọi bảo lãnh ngoài thủ tục phá sản

Điều kiện gọi bảo lãnh – Cam kết bảo lãnh phát sinh trong mối quan hệ phụ thuộc với nghĩa vụ của bên được bảo lãnh. Do tính chất phụ thuộc này của bảo lãnh, bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện việc bảo lãnh khi nghĩa vụ của bên được bảo lãnh đã đến hạn. Bảo lãnh tự động chấm dứt nếu nghĩa vụ được bảo đảm bằng bảo lãnh không còn (khoản 1, điều 371, Bộ luật dân sự).

Theo quy định tại điều 361 của Bộ luật dân sự, nếu khi nghĩa vụ được bảo lãnh đến hạn mà bên được bảo lãnh (chẳng hạn bên đi vay) không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ này thì bên bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh và các bên có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh (bên có nghĩa vụ) không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình. Như vậy, trong trường hợp các bên không có thỏa thuận khác thì khi nghĩa vụ được bảo lãnh đến hạn nếu bên có nghĩa vụ không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ này, bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh mà không cần phải chứng minh với bên bảo lãnh việc bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ.



Khoản 1, điều 3, Thông tư 28/2012/QĐ-NHNN của Ngân hàng Nhà nước ngày 03 tháng 10 năm 2012 quy định về bảo lãnh ngân hàng khi định nghĩa bảo lãnh ngân hàng cũng lấy lại khái niệm bảo lãnh của Bộ luật dân sự. Theo đó, “bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên bảo lãnh cam kết bằng văn bản với bên nhận bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh[2]”.

Có thể chính vì tính chất « có lợi » rõ ràng cho bên nhận bảo lãnh của bảo lãnh theo quy định hiện nay của pháp luật Việt Nam nên trong quá trình đàm phán, các ngân hàng hay doanh nghiệp nước ngoài với tư cách là bên cho vay thường không đắn đo lựa chọn áp dụng pháp luật Việt Nam đối với hợp đồng bảo lãnh[3].

Để hạn chế rủi ro, bên bảo lãnh nên cố gắng đàm phán để đưa ra điều khoản về thực hiện bảo lãnh theo đó bên bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh khi bên nhận bảo lãnh chứng minh được (i) nghĩa vụ đã đến hạn, (ii) bên được bảo lãnh không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ và (iii) bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ.

Tính chất đối kháng với bên bảo lãnh của việc thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh trước thời hạn hoặc sau thời hạn – Khoản 2, điều 41 của Nghị định 163 quy định bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh trước thời hạn do phạm nghĩa vụ đó nhưng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đó. Có thể trong tư duy của nhà làm luật, bên có quyền có thể yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh ngay lập tức bởi vì việc thực hiện nghĩa vụ trước thời hạn cho thấy nguy cơ bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình và biện pháp bảo lãnh được sử dụng để « cứu nguy » cho bên có quyền (bên nhận bảo lãnh). Tuy vậy, cũng cần phải thấy việc bên có quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ trước thời hạn chỉ phản ánh sự mất lòng tin của bên có quyền vào bên được bảo lãnh chứ không phải sự mất lòng tin của bên nhận bảo lãnh vào bên bảo lãnh. Do đó nên tôn trọng thời hạn thực hiện nghĩa vụ ban đầu, tức là bên bảo lãnh sẽ chỉ phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi hết thời hạn này trừ trường hợp bên bảo lãnh chấp thuận trong cam kết bảo lãnh việc phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi bên được bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ trước thời hạn.

Ngược lại, trong trường hợp bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) gia hạn thực hiện nghĩa vụ cho bên có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh), liệu bên bảo lãnh có được lùi thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh không ? Không có một câu trả lời nào được nêu trong các quy định hiện hành. Về nguyên tắc, tính chất phụ thuộc của nghĩa vụ bảo lãnh vào nghĩa vụ được bảo lãnh dường như kéo theo việc bên bảo lãnh không thể bị « truy cứu trách nhiệm » trước bên có nghĩa vụ, tức là bên bảo lãnh cũng được hưởng việc gia hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Tuy nhiên điều này cũng không không loại trừ khả năng bên bảo lãnh thanh toán ngay cho bên nhận bảo lãnh tại thời điểm nghĩa vụ đến hạn như đã thỏa thuận ban đầu để tránh việc tăng số nợ phải trả[4] cho bên nhận bảo lãnh và sau đó sẽ yêu cầu bên được bảo lãnh hoàn trả theo quy định tại điều 45, Nghị định 163.

Một nghĩa vụ được bảo đảm bằng nhiều biện pháp bảo đảm – Theo quy định tại điều 7, Nghị định 163, trong trường hợp một nghĩa vụ được bảo đảm bằng nhiều biện pháp bảo đảm, bên nhận bảo đảm có thể lựa chọn giao dịch bảo đảm để xử lý hoặc xử lý tất cả các giao dịch bảo đảm, nếu các bên không có thỏa thuận khác. Như vậy, nếu trong trường hợp, ngoài bảo lãnh, ngân hàng với tư cách là bên cho vay còn nhận thế chấp, cầm cố tài sản của bên đi vay thì khi bên đi vay không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ quy định trong hợp đồng tín dụng, ngân hàng có thể lựa chọn gọi bảo lãnh trước tiên[5]. Quy định này chứa đựng nhiều rủi ro cho bên bảo lãnh vì đáng lẽ bên được bảo lãnh (bên có nghĩa vụ, bên đi vay) phải là bên đầu tiên phải chịu trách nhiệm hoàn trả khoản vay bằng tài sản của mình được đem ra làm tài sản bảo đảm và cam kết bảo lãnh chỉ nhằm đưa lại bảo đảm bổ sung cho sự thiếu hụt tài sản bảo đảm của bên được bảo lãnh mà thôi ! Pháp luật Anh cũng đang đi theo hướng tiếp cận của pháp luật Việt Nam[6] trong khi pháp luật Pháp có cách tiếp cận hoàn toàn ngược lại.

Đồng bảo lãnh – Điều 365 của Bộ luật dân sự công nhận hai trường hợp đồng bảo lãnh :

- Nếu các bên có thỏa thuận hay pháp luật quy định các bên bảo lãnh theo phần độc lập thì người có quyền chỉ có thể yêu cầu bên đồng bảo lãnh liên quan thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong phần bảo lãnh tương ứng.

- Nếu không có thỏa thuận hoặc pháp luật không quy định, thì chế định đồng bảo lãnh mặc nhiên trở thành bảo lãnh liên đới và người có quyền có thể yêu cầu bất cứ bên bảo lãnh liên đới nào thực hiện toàn bộ nghĩa vụ được bảo lãnh. Bên bảo lãnh liên đới sau khi đã thực hiện toàn bộ nghĩa vụ được bảo lãnh có quyền yêu cầu các bên bảo lãnh liên đới còn lại phải hoàn trả phần giá trị bảo lãnh mà mình đã thay thế họ thực hiện. Thông thường, để hạn chế rủi ro, các bên bảo lãnh liên đới nên thỏa thuận trước với nhau về việc thực hiện cam kết bảo lãnh của mình. Theo đó, nếu các bên bảo lãnh liên đới cam kết bảo lãnh với tỷ lệ bằng nhau thì phần phải thanh toán của các bên bằng nhau và nếu một trong các bên bảo lãnh liên đới không có khả năng thanh toán thì các bên đồng bảo lãnh khác sẽ cùng chia sẻ phần trách nhiệm bảo lãnh của bên này với tỷ lệ bằng nhau. Còn nếu phần cam kết bảo lãnh của các bên khác nhau thì phần nợ mà họ phải thanh toán được xác định theo tỷ lệ mà họ đã cam kết. Để xác định được khoản tiền phải bồi hoàn cho bên bảo lãnh liên đới đã đứng ra thực hiện toàn bộ nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh, đầu tiên phải cộng tất cả các khoản bảo lãnh (tổng giá trị của các khoản bảo lãnh bằng giá trị của khoản nợ được bảo đảm). Sau đó tính tỷ lệ phần trăm của giá trị từng cam kết bảo lãnh trên tổng giá trị của các khoản bảo lãnh nhận được. Cuối cùng số phần trăm tính được đối với từng khoản bảo lãnh sẽ được áp dụng cho khoản nợ. Nếu một trong số các bên bảo lãnh liên đới không có khả năng trả nợ thì không tính giá trị cam kết bảo lãnh của bên này.

Bù trừ nghĩa vụ – Theo quy định tại khoản 2, điều 366, Bộ luật dân sự, bên bảo lãnh không phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong trường hợp bên nhận bảo lãnh có thể bù trừ nghĩa vụ với bên được bảo lãnh. Điều này có nghĩa là nếu bên nhận bảo lãnh có nghĩa vụ về tài sản với bên được bảo lãnh và nếu đủ các điều kiện về bù trừ nghĩa vụ quy định tại điều 380 của Bộ luật dân sự thì nghĩa vụ của bên nhận bảo lãnh và nghĩa vụ của bên được bảo lãnh (nghĩa vụ được bảo lãnh) phải được bù trừ và bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh đối với phần chênh lệch nếu có.

2. Gọi bảo lãnh trong thủ tục phá sản

Nghĩa vụ khai báo khoản nợ – Trong thời hạn 60 ngày kể từ ngày cuối cùng đăng báo về quyết định của Tòa án mở thủ tục phá sản, mọi chủ nợ đều có nghĩa vụ gửi giấy đòi nợ cho Toà án, trong đó nêu cụ thể khoản nợ, số nợ đến hạn và chưa đến hạn mà doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản phải trả kèm theo các tài liệu chứng minh về khoản nợ đó. Nếu một chủ nợ không gửi giấy đòi nợ trong thời hạn này đến Tòa án thì sẽ được coi là từ bỏ quyền đòi nợ (điều 51 của Luật phá sản năm 2004). Như vậy trong trường hợp bên nhận bảo lãnh không gửi giấy đòi nợ đến Tòa án thì khoản nợ được bảo đảm sẽ mặc nhiên chấm dứt và lúc này cam kết bảo lãnh không thể thực hiện được do đối tượng không còn (khoản 1, điều 371, Bộ luật dân sự), tức là bên bảo lãnh được giải phóng khỏi nghĩa vụ bảo lãnh.

Thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh lâm vào tình trạng phá sản – Theo quy định tại khoản 3, điều 27 của Luật phá sản 2004 và khoản 2.3, điều 1, mục II của Nghị quyết số 03/2005/NQ-HĐTP của Hội đồng thẩm phán Tòa án Nhân dân tối cao ngày 28/04/2005 (Nghị quyết 03), kể từ ngày Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, nguyên tắc chung là tạm đình chỉ xử lý tài sản bảo đảm của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản. Thẩm phán chỉ cho phép xử lý tài sản bảo đảm nếu việc xử lý tài sản bảo đảm không ảnh hưởng lớn đến hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp và việc xử lý tài sản là cần thiết và có lý do chính đáng cho việc xử lý tài sản bảo đảm. Như vậy, về nguyên tắc khi lâm vào tình trạng phá sản, bên được bảo lãnh được tạm hoãn thực hiện nghĩa vụ về tài sản. Với tính chất phụ thuộc của bão lãnh, liệu bên bảo lãnh có được hưởng quyền tạm hoãn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh hay không ?

Khoản 3, điều 39, Luật phá sản đặt ra nguyên tắc theo đó trong trường hợp bên được bảo lãnh hoặc cả bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh đều lâm vào tình trạng phá sản thì bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ về tài sản đối với người nhận bảo lãnh. Có thể hiểu về lý thuyết, việc mở thủ tục phá sản là lúc xuất hiện nguy cơ mà bên nhận bảo lãnh muốn tránh và cũng chính là thời điểm mà bảo lãnh được xem như có thể phát huy tác dụng nhiều nhất. Khoản 3, điều 62 của Luật phá sản quy định bên bảo lãnh sau khi trả nợ thay cho doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản có quyền tham gia Hội nghị chủ nợ và trở thành chủ nợ không có bảo đảm. Đọc kết hợp hai quy định này có thể có hai cách hiểu khác nhau :

- Khi bên được bảo lãnh lâm vào tình trạng phá sản, khoản nợ được bảo lãnh mặc nhiên đến hạn và bên bảo lãnh phải thực hiện thay nghĩa vụ của bên được bảo lãnh.

- Khi bên được bảo lãnh lâm vào tình trạng phá sản, chỉ khi có căn cứ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì bên bảo lãnh mới phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.

Về cách hiểu thứ nhất, có thể thấy quy định về việc nghĩa vụ được bảo lãnh mặc nhiên đến hạn khi bên được bảo lãnh lâm vào tình trạng phá sản mâu thuẫn với quy định chung về việc đến hạn của các khoản nợ trong thủ tục phá sản nêu tại điều 34 của Luật phá sản, theo đó chỉ khi Thẩm phán ra quyết định mở thủ tục thanh lý đối với doanh nghiệp thì các khoản nợ chưa đến hạn vào thời điểm mở thủ tục thanh lý mới được xử lý như các khoản nợ đến hạn. Hơn nữa, cách tiếp cận này cho thấy thiên hướng quá nghiêng về bảo vệ bên nhận bảo lãnh. Thông thường do tính chất phụ trợ của biện pháp bảo lãnh, bên bảo lãnh không thể chịu thiệt thòi hơn là bên có nghĩa vụ. Ngoài ra, trong trường hợp bên bảo lãnh là giám đốc và là người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp mất khả năng thanh toán thì giải pháp này có thể dẫn tới việc anh ta trì hoãn việc thực hiện nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản và do đó tác động xấu tới quá trình phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp về sau trong thủ tục phá sản.

Cách hiểu thứ hai phù hợp hơn vì nó tôn trọng nguyên tắc về trình tự gọi bảo lãnh và giúp bảo vệ tốt hơn quyền lợi của bên bảo lãnh.

Tuy nhiên, Luật phá sản cần làm rõ hơn điểm này để tháo gỡ các vướng mắc trong thực tiễn áp dụng. Cũng cần phân biệt trường hợp người bảo lãnh là cá nhân và trường hợp người bảo lãnh là doanh nghiệp. Pháp luật cần bảo vệ tốt hơn người bảo lãnh là cá nhân – theo nghĩa là người tiêu dùng không phải là bên hoạt động chuyên nghiệp – thông qua việc quy định tạm hoãn việc gọi bảo lãnh cho tới khi dừng việc thực hiện phương án phục hồi hoạt động kinh doanh hay khi thực hiện thủ tục thanh lý tài sản của bên được bảo lãnh.

Bên bảo lãnh lâm vào tình trạng phá sản – Về điểm này, có sự mâu thuẫn trong quy định của Luật phá sản và Nghị định 163. Thực vậy, theo quy định tại khoản 2, điều 39, Luật phá sản, nếu người bảo lãnh lâm vào tình trạng phá sản thì người được bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ về tài sản đối với ngưi nhận bảo lãnh, tức là khi đó bảo lãnh mặc nhiên chấm dứt trong khi đó khoản 1 điều 48, Nghị định 163 quy định chỉ áp dụng phương án này nếu nghĩa vụ bảo lãnh chưa phát sinh[7] và bên bảo lãnh vẫn phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh nếu nghĩa vụ bảo lãnh phát sinh (được hiểu là nghĩa vụ được bảo lãnh đến hạn) và trong trường hợp bên bảo lãnh không thanh toán đầy đủ trong phạm vi bảo lãnh thì bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên được bảo lãnh thanh toán phần còn thiếu.

Như đã phân tích ở trên, bên nhận bảo lãnh có thể gọi bảo lãnh ngay khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ mà không cần phải chứng minh bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ. Có lẽ giải pháp buộc bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh khi đến hạn của Nghị định 163 là hệ quả của cách nhìn nhận bảo lãnh này. Cũng có thể dưới con mắt của nhà làm luật quy định tại khoản 2, điều 39 của Luật phá sản biến các chủ nợ có bảo đảm thành các chủ nợ không có bảo đảm và để khắc phục điều này thì chủ nợ có bảo đảm phải được tham gia vào thủ tục phá sản của người bảo lãnh để thu hồi nợ như một học giả đã từng đề xuất[8]. Tuy nhiên, nên hiểu quy định này theo hướng bên nhận bảo lãnh có quyền lựa chọn tiếp tục yêu cầu (có thể thông qua khởi kiện) bên được bảo lãnh thanh toán khoản nợ cho mình với tư cách là chủ nợ không có bảo đảm và nếu như giả thiết này không khả thi thì có thể gọi bảo lãnh. Dù vậy, do Luật phá sản là pháp luật chuyên ngành nên để quy định của Nghị định 163 được áp dụng cần có các sửa đổi tương ứng trong Luật phá sản.

Bù trừ nghĩa vụ – Điều 48 của Luật phá sản cho phép chủ nợ và doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản thực hiện việc bù trừ nghĩa vụ đối với những giao dịch được xác lập trước khi có quyết định mở thủ tục phá sản. Nếu như bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh có thể tiến hành việc bù trừ nghĩa vụ thì bên bảo lãnh có quyền yêu cầu các bên này thực hiện việc bù trừ để giảm gánh nặng bảo lãnh của mình. Tuy vậy, Luật phá sản đặt ra một hạn chế đối với ngân hàng nơi doanh nghiệp bị áp dụng thủ tục thanh lý có tài khoản tại khoản 2, điều 59 theo đó kể từ ngày nhận được quyết định của Tòa án áp dụng thủ tục thanh lý, nghiêm cấm ngân hàng này không được thực hiện việc bù trừ nghĩa vụ của ngân hàng với các khoản mà doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản vay của ngân hàng. Hơn nữa, quyền bù trừ trong thủ tục phá sản không được mở rộng hay thu hẹp hơn so với quyền bù trừ ngoài thủ tục phá sản[9].

TÀI LIỆU THAM KHẢO

1. L. Aynès et P.Crocq, Les sûretés – La publicité foncière, Defrénois, 5è édition, 2011.

2. D. Legeais, Sûretés et garanties du crédit, L.G.D.J, 8è édition, 2011.

3. D. Adams, Banking and Capital Markets, College of Law Publishing, 2010.

4. G. J. S Hill, W. J. L Blair, G. A. Walker, A.MCKight, A.Kramer, Securities, Encyclopaedia of Banking Law, LexisNexis, 2010.

5. R. Goode, Legal Problems of Credit and Security, Sweet & Maxwell, fourth edition (edited by Louise Gullifer), 2008.


[1] ThS. Bùi Đức Giang, Công ty Luật Audier and Partners Vietnam LLC.

[2] Điểm 18, điều 4, Luật các tổ chức tín dụng định nghĩa bảo lãnh ngân hàng như sau: “Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó tổ chức tín dụng cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết; khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng theo thỏa thuận.”

[3] Xem thêm Ths. Bùi Đức Giang, “Chế định bảo lãnh của Việt Nam nhìn từ góc độ luật so sánh”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 16 (224) tháng 8/2012.

[4] Theo quy định tại điều 363, Bộ luật dân sự, nghĩa vụ bảo lãnh bao gồm cả tiền lãi trên nợ gốc, tiền phạt, tiền bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.

[5] Chẳng hạn, trong trường hợp công ty mẹ bảo lãnh cho công ty con vay vốn, ngân hàng đương nhiên sẽ được lợi hơn khi gọi bảo lãnh vì thông thường công ty mẹ có tiềm lực tài chính tốt hơn công ty con.

[6] Bản án White v Davenham Trust Ltd [2011] EWCA Civ 747, xem thêm : David Milman, “Security interests and quasi-security claims in UK corporate insolvency law: current issues”, Company Law Newsletter, 2011.

[7] Lúc này, bên được bảo lãnh phải thay thế biện pháp bảo đảm khác, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.

[8] TS. Nguyễn Thái Phúc, “Luật phá sản năm 2004, những tiến bộ và hạn chế”, Tạp chí Khoa học pháp lý, tháng 3/2004.

[9] Theo quy định của pháp luật Anh, phạm vi thực hiện quyền bù trừ (set-off) trong thủ tục phá sản được mở rộng hơn rất nhiều so với phạm vi thực hiện quyền bù trừ ngoài thủ tục phá sản. Xem thêm Roy Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, fourth edition, 2011, no.9-01- no.9-48.

CƠ CHẾ MỚI VỀ THỰC HIỆN CHỨC NĂNG ĐẠI DIỆN CHỦ SỞ HỮU NHÀ NƯỚC ĐỐI VỚI DOANH NGHIỆP NHÀ NƯỚC

Nhằm đổi mới cơ chế quản lý và nâng cao hiệu quả hoạt động của doanh nghiệp nhà nước, ngày 15/11/2012, Chính phủ đã chính thức ban hành Nghị định số 99/2012/NĐ-CP về phân công, phân cấp thực hiện các quyền, trách nhiệm, nghĩa vụ của chủ sở hữu nhà nước đối với doanh nghiệp nhà nước và vốn nhà nước đầu tư vào doanh nghiệp (sau đây gọi tắt là Nghị định 99). Nghị định 99 sẽ có hiệu lực kể từ ngày 30/12/2012 và thay thế Nghị định số 132/2005/NĐ-CP ngày 20/10/2005 của Chính phủ về thực hiện các quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu nhà nước đối với công ty nhà nước (sau đây gọi tắt là Nghị định 132) và Nghị định số 86/2006/NĐ-CP về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 132.

Nghị định 99 có nhiều điểm thay đổi so với Nghị định 132 và việc thực hiện các quyền, nghĩa vụ của chủ sở hữu nhà nước tại các ngân hàng thương mại (NHTM) như Vietcombank, BIDV, Vietinbank, Agribank, MHB. Trong phạm vi bài viết này, tôi xin giới thiệu những thay đổi chủ yếu của cơ chế phân công, phân cấp thực hiện các quyền, trách nhiệm, nghĩa vụ của chủ sở hữu nhà nước theo Nghị định 99 và một số nội dung liên quan đến lĩnh vực ngân hàng.

1. Mở rộng đối tượng doanh nghiệp áp dụng cơ chế phân công, phân cấp thực hiện các quyền, nghĩa vụ của chủ sở hữu nhà nước

Khắc phục bất cập của Nghị định 132 chỉ áp dụng đối với các công ty nhà nước (doanh nghiệp mà Nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ), chưa bao quát hết việc quản lý vốn đầu tư của Nhà nước tại các loại hình doanh nghiệp, nhất là trong điều kiện hiện nay, nhiều công ty nhà nước đã được cổ phần hóa, Nghị định 99 đã mở rộng phạm vi áp dụng đối với tất cả các loại hình doanh nghiệp có vốn đầu tư của Nhà nước. Theo Nghị định 99, việc phân công, phân cấp thực hiện các quyền, trách nhiệm, nghĩa vụ của chủ sở hữu nhà nước được quy định đối với từng nhóm doanh nghiệp sau đây: (i) Doanh nghiệp mà Nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ ; (ii) Doanh nghiệp mà Nhà nước nắm giữ trên 50% vốn điều lệ; và (iii) Doanh nghiệp mà Nhà nước có vốn đầu tư nhưng nắm giữ không quá 50% vốn điều lệ. Đồng thời, căn cứ vào tỷ trọng vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp, Nghị định 99 đã có các quy định phân công, phân cấp thực hiện các quyền, trách nhiệm, nghĩa vụ của chủ sở hữu nhà nước phù hợp với từng nhóm doanh nghiệp.



2. Về phân công, phân cấp thực hiện các quyền, trách nhiệm, nghĩa vụ của chủ sở hữu đối với doanh nghiệp mà Nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ

Việc thực hiện các quyền, nghĩa vụ của chủ sở hữu nhà nước tại nhóm doanh nghiệp mà Nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ (công ty TNHH một thành viên do Nhà nước làm chủ sở hữu) được quy định một cách chặt chẽ, toàn diện và có sự phân công, phân cấp rõ ràng giữa các chủ thể quản lý, vì đây là các doanh nghiệp được Nhà nước đầu tư và sở hữu toàn bộ vốn điều lệ và cũng thường là các doanh nghiệp rất lớn, có tầm quan trọng đặc biệt đối với nền kinh tế như các tập đoàn kinh tế (Dầu khí, Điện lực, Than – Khoáng sản, Bưu chính, Viễn thông…), tổng công ty nhà nước (Hàng không, Hàng hải, Đường sắt, Lương thực…), và một số doanh nghiệp quan trọng khác. Cơ chế thực hiện quyền, nghĩa vụ của chủ sở hữu nhà nước tại Nghị định 99 phân cấp quản lý nhiều hơn cho các Bộ quản lý ngành so với Nghị định số 132, theo đó, Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ chỉ giữ một số quyền quan trọng và chỉ giữ một số quyền này ở những tập đoàn kinh tế và một số tổng công ty đặc biệt quan trọng. Cơ chế quản lý mới cũng tiến được một bước là xác định rõ hơn đầu mối quản lý và chịu trách nhiệm đối với hoạt động của các tập đoàn, tổng công ty nhà nước, khắc phục tình trạng nhiều đầu mối và khó xác định trách nhiệm như trong thời gian vừa qua.

Việc phân công, phân cấp thực hiện các quyền, nghĩa vụ của chủ sở hữu nhà nước đối với các doanh nghiệp mà Nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ được phân chia theo 04 cấp:

Thứ nhất, Chính phủ có trách nhiệm ban hành các quy định tạo lập khung pháp lý thực hiện quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu nhà nước, gồm các quy định về: (i) Thành lập, tổ chức lại công ty; (ii) Bổ nhiệm các chức danh quản lý; (iii) Quy chế quản lý tài chính; (iv) Chế độ tuyển dụng, tiền lương; (v) Cơ chế thực hiện các sản phẩm, dịch vụ công ích thiết yếu của nền kinh tế; (vi) Chế độ giám sát, kiểm tra, thanh tra; (vii) Chế độ báo cáo và công khai tài chính; (viii) Tiêu chí đánh giá kết quả, hiệu quả sản xuất kinh doanh; và (ix) Điều lệ mẫu. Riêng đối với các tập đoàn kinh tế và một số tổng công ty nhà nước đặc biệt quan trọng, Chính phủ ban hành Điều lệ của các doanh nghiệp này.

Thứ hai, Thủ tướng Chính phủ trực tiếp thực hiện 04 quyền quan trọng của chủ sở hữu nhà nước đối với tập đoàn kinh tế nhà nước, chủ yếu liên quan đến vấn đề tổ chức và những quyết sách mang tính chiến lược phát triển dài hạn của doanh nghiệp, gồm: (i) Quyết định thành lập, tổ chức lại; (ii) Quyết định mức vốn điều lệ, thay đổi mức vốn điều lệ; (iii) Phê duyệt chiến lược, kế hoạch sản xuất kinh doanh, đầu tư phát triển 5 năm và (iv) Bổ nhiệm nhân sự.

Về bổ nhiệm nhân sự, khác so với Nghị định 132 (Thủ tướng bổ nhiệm Chủ tịch, thành viên HĐTV), theo quy định của Nghị định 99, Thủ tướng Chính phủ chỉ bổ nhiệm Chủ tịch HĐTV của tập đoàn kinh tế nhà nước; các chức danh quản lý khác sẽ do Bộ quản lý ngành bổ nhiệm. Đồng thời, để hạn chế việc đầu tư, thành lập các công ty con, các đơn vị phụ thuộc tràn lan, nhằm hướng doanh nghiệp tập trung vào ngành, nghề kinh doanh chính, Nghị định số 99 cũng quy định Thủ tướng Chính phủ thực hiện phê duyệt đề án thành lập công ty con, phê duyệt chủ trương thành lập chi nhánh và các đơn vị hạch toán phụ thuộc khác của tập đoàn kinh tế nhà nước.

Thứ ba, Bộ quản lý ngành. Đối với tập đoàn kinh tế nhà nước, Bộ quản lý ngành là cấp trên trực tiếp của HĐTV tại tập đoàn, thực hiện các quyền, nghĩa vụ theo 02 nhóm, gồm: (i) Trình Chính phủ về Điều lệ; đề nghị Thủ tướng Chính phủ xem xét, quyết định đối với 04 nội dung thuộc thẩm quyền quyết định của Thủ tướng Chính phủ; (ii) Trực tiếp thực hiện các quyền, trách nhiệm, nghĩa vụ còn lại của chủ sở hữu nhà nước: bổ nhiệm thành viên HĐTV, Tổng giám đốc, kiểm soát viên; phê duyệt danh mục dự án đầu tư nhóm A và B; phê duyệt chủ trương góp vốn, vay, cho vay, mua, bán tài sản có giá trị từ 50% vốn điều lệ trở lên; quyết định lương của các chức danh quản lý, điều hành…. Với vai trò là cấp trên trực tiếp của tập đoàn, Bộ quản lý ngành là người chịu trách nhiệm cao nhất về kết quả hoạt động sản xuất kinh doanh, hiệu quả sử dụng vốn và việc chấp hành pháp luật tại tập đoàn.

Đối với các công ty thuộc Bộ quản lý, Bộ thực hiện đầy đủ các quyền, trách nhiệm và nghĩa vụ của chủ sở hữu nhà nước từ việc quyết định thành lập, mục tiêu, ngành nghề kinh doanh (sau khi trình Thủ tướng Chính phủ phê duyệt đề án thành lập); phê duyệt điều lệ; thực hiện sắp xếp, đổi mới (sau khi được Thủ tướng Chính phủ phê duyệt đề án tổng thể); quyết định vốn điều lệ, thay đổi vốn điều lệ (sau khi thỏa thuận với Bộ Tài chính); quyết định bổ nhiệm Chủ tịch, thành viên HĐTV, Tổng giám đốc, kiểm soát viên; quyết định lương của các chức danh này; đến việc phê duyệt chiến lược, kế hoạch sản xuất kinh doanh, đầu tư phát triển 5 năm; phê duyệt danh mục các dự án đầu tư nhóm A, B; phê duyệt chủ trương góp vốn; phê duyệt chủ trương vay, cho vay, mua, bán tài sản có giá trị từ 50% vốn điều lệ trở lên và thực hiện giám sát, kiểm tra, thanh tra.

Ngoài ra, theo quy định tại Nghị định 99, các Bộ tổng hợp (gồm Bộ: Tài chính, Kế hoạch và Đầu tư, Nội vụ, Lao động – Thương binh và Xã hội) có thêm chức năng trình Chính phủ; thẩm định hoặc cho ý kiến để trình Thủ tướng Chính phủ về những nội dung quản lý của chủ sở hữu nhà nước theo chức năng, nhiệm vụ được giao.

Thứ tư, HĐTV hoặc Chủ tịch công ty là đại diện chủ sở hữu trực tiếp tại công ty, thực hiện 02 nhóm quyền, trách nhiệm được phân công, gồm: (i) Trực tiếp triển khai thực hiện các nội dung đã được chủ sở hữu quyết định hoặc phê duyệt; (ii) Trực tiếp thực hiện một số quyền, nghĩa vụ theo phân cấp như quyết định bổ nhiệm Phó Tổng giám đốc, kế toán trưởng công ty…

Hiện nay, trong ngành Ngân hàng, Ngân hàng Agribank, Nhà máy in tiền quốc gia là những doanh nghiệp mà Nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ được tổ chức dưới hình thức công ty TNHH một thành viên do Nhà nước làm chủ sở hữu. Theo quy định tại Điều 4 Luật Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, NHNN thực hiện đại diện chủ sở hữu phần vốn của Nhà nước tại ngân hàng, doanh nghiệp có vốn nhà nước. Do vậy, theo quy định tại Nghị định 99, việc phân công, phân cấp thực hiện các quyền, trách nhiệm, nghĩa vụ của chủ sở hữu nhà nước tại Agribank, Nhà máy in tiền quốc gia sẽ thực hiện theo các quy định tại Nghị định 99 như đối với công ty 100% vốn nhà nước thuộc Bộ. Cụ thể, NHNN thực hiện đầy đủ các quyền, trách nhiệm và nghĩa vụ của chủ sở hữu nhà nước tại Agribank, Nhà máy in tiền quốc gia như đã nêu trên.

3. Về phân công, phân cấp thực hiện các quyền, trách nhiệm, nghĩa vụ của chủ sở hữu nhà nước đối với doanh nghiệp có vốn Nhà nước trên 50% vốn điều lệ

Các doanh nghiệp mà Nhà nước sở hữu trên 50% vốn điều lệ là các doanh nghiệp có sự chi phối và nắm quyền kiểm soát của Nhà nước. Do đó, Nghị định 99 đã quy định theo hướng việc phân công, phân cấp thực hiện các quyền, trách nhiệm của chủ sở hữu nhà nước đối với nhóm doanh nghiệp này cũng được thực hiện một cách chặt chẽ, toàn diện tương tự như đối với nhóm doanh nghiệp mà Nhà nước sở hữu 100% vốn điều lệ. Quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu nhà nước được thực hiện thông qua người đại diện phần vốn nhà nước tại doanh nghiệp (Người đại diện).

Đối với các tập đoàn kinh tế sau cổ phần hóa, Nghị định 99 quy định việc phân công, phân cấp thực hiện quyền, nghĩa vụ của chủ sở hữu nhà nước theo 04 cấp tương tự như trường hợp doanh nghiệp mà Nhà nước sở hữu 100% vốn điều lệ, bao gồm quyền và nghĩa vụ của: Chính phủ; Thủ tướng Chính phủ; các Bộ (Bộ quản lý ngành, Bộ tổng hợp) và Người đại diện. Tuy nhiên, ở nhóm doanh nghiệp này, Bộ quản lý ngành được phân cấp nhiều quyền và nghĩa vụ hơn như thực hiện chỉ định Người đại diện; quyết định lương, thưởng của Người đại diện; kiểm tra, giám sát hoạt động của Người đại diện; chấp thuận để Người đại diện quyết định đề cử để bầu Chủ tịch HĐQT; chấp thuận để Người đại diện quyết định thành lập chi nhánh của tập đoàn….

Đối với các doanh nghiệp cổ phần hóa thuộc Bộ, Bộ quản lý ngành thực hiện đầy đủ, toàn diện các quyền, trách nhiệm và nghĩa vụ của chủ sở hữu nhà nước thông qua Người đại diện do mình chỉ định. Bộ quản lý ngành quyết định tất cả những vấn đề quan trọng của doanh nghiệp tương tự như đối với nhóm doanh nghiệp mà Nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ thuộc Bộ để Người đại diện thực hiện.

Trong lĩnh vực ngân hàng, các ngân hàng thương mại cổ phần: Vietcombank, BIDV, Vietinbank, MHB đều là các NHTM nhà nước đã được cổ phần hóa, trong đó Nhà nước nắm giữ cổ phần chi phối (sở hữu trên 50% vốn điều lệ). Với vai trò là cơ quan được giao thực hiện đại diện chủ sở hữu phần vốn nhà nước tại các ngân hàng này, NHNN sẽ thực hiện các quyền, trách nhiệm, nghĩa vụ của chủ sở hữu nhà nước theo các quy định tại Nghị định 99 đối với các doanh nghiệp cổ phần hóa thuộc Bộ như đã nêu ở trên.

4. Về thực hiện các quyền, trách nhiệm, nghĩa vụ của chủ sở hữu nhà nước đối với doanh nghiệp có vốn Nhà nước không quá 50% vốn điều lệ

Đối với các doanh nghiệp mà Nhà nước nắm giữ không quá 50% vốn điều lệ, việc thực hiện các quyền, trách nhiệm, nghĩa vụ của chủ sở hữu nhà nước được thực hiện theo cách thứctương tự như đối với doanh nghiệp mà Nhà nước nắm giữ trên 50% vốn điều lệ, cụ thể các quyền, nghĩa vụ của chủ sở hữu được thực hiện thông qua Người đại diện và phụ thuộc vào mức độ vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp.

Đối với việc phê duyệt một số vấn đề quan trọng của doanh nghiệp để Người đại diện thực hiện, Nghị định 99 cũng quy định phân công, phân cấp theo các cấp như đối với doanh nghiệp mà Nhà nước sở hữu trên 50% vốn điều lệ. Tuy nhiên, các quyền, trách nhiệm của cấp Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ chỉ tập trung vào một số quyền quan trọng gồm: (i) Chính phủ quy định chế độ quản lý và sử dụng vốn nhà nước tại doanh nghiệp; (ii) Thủ tướng Chính phủ phê duyệt đề án tổng thể về việc nắm giữ, tăng, giảm vốn nhà nước đầu tư tại các doanh nghiệp. Còn Bộ quản lý ngành là cơ quan chịu trách nhiệm toàn diện về việc chỉ đạo, điều hành hoạt động của Người đại diện và việc quản lý, đảm bảo hiệu quả sử dụng vốn nhà nước tại doanh nghiệp. Bộ quản lý ngành có trách nhiệm chỉ định, quản lý, chỉ đạo Người đại diện trong việc thực hiện các quyền, nghĩa vụ của cổ đông, thành viên góp vốn tại doanh nghiệp.

5. Về việc thực hiện quyền, trách nhiệm, nghĩa vụ của chủ sở hữu nhà nước đối với các NHTM có vốn nhà nước.

Đối với việc thực hiện các quyền, trách nhiệm, nghĩa vụ của chủ sở hữu nhà nước tại các NHTM có vốn nhà nước, trong thời gian tới cần rà soát lại các quy định, quy chế có liên quan để điều chỉnh cho phù hợp với quy định tại Nghị định 99. Ở đây cũng có một thực tế, NHNN vừa là cơ quan quản lý Nhà nước đối với các NHTM có vốn nhà nước, vừa là cơ quan thực hiện các quyền, trách nhiệm, nghĩa vụ của chủ sở hữu nhà nước tại các ngân hàng này. Ở góc độ quản lý nhà nước, NHNN được quy định thực hiện một số nhiệm vụ, quyền hạn như chấp thuận thay đổi mức vốn điều lệ của TCTD (Điều 29 Luật các TCTD), chấp thuận danh sách dự kiến người được bầu, bổ nhiệm là thành viên HĐQT, thành viên HĐTV, thành viên Ban kiểm soát, Tổng giám đốc của TCTD (Điều 51 Luật các TCTD)… Nhưng ở góc độ thực hiện các quyền, nghĩa vụ của chủ sở hữu nhà nước theo quy định tại Nghị định 99, NHNN cũng thực hiện nhiệm vụ quyết định mức vốn điều lệ, thay đổi mức vốn điều lệ; quyết định bổ nhiệm thành viên HĐTV, Tổng giám đốc, đề cử người để bầu thành viên HĐQT đối với các NHTM có vốn của nhà nước… Như vậy, khi rà soát, chỉnh sửa các quy định, quy chế có liên quan, NHNN cần xử lý mối quan hệ giữa hai chức năng này thành một quy trình thống nhất để bảo đảm phù hợp với các quy định của pháp luật, tránh những thủ tục không cần thiết, nhằm bảo đảm hiệu quả của việc quản lý nhà nước và thực hiện các quyền, nghĩa vụ của chủ sở hữu nhà nước tại các NHTM có vốn của nhà nước.